正确辨析反诉、反驳、抗辩在律师代理业务中的意义

 （本文发表于《中国律师与法学家》2008年第一期
2007年获得山东省律师协会优秀论文二等奖）

 
正确辨析反诉、反驳、抗辩在律师代理业务中的意义
 
  刘昭彦  山东泰山蓝天律师事务所 

 
Signifance of Distinguishing Correctly Among  Counterclaim,  Refute and  Counterstate in Attorney’s Representation
[ Abstract]  Counterclaim, refute and counterstate are three different concepts, which refer to three different rights enjoyed by the parties in civil litigation. The three rights herein have different exercising procedures and different functions. Should one fail to understand them correctly, he would not exercise his corresponding rights in due time and be passive in litigation and even lose the case. The writer analyzes the commom points and differences among the three concepts in this dissertation, and further expounds how to exercise the three rights correctly in attorney’s  Representation
 
Key words: Counterclaim   refute  counterstate  attorney’s litigRepresentation
 
 
　　内容摘要  反诉、反驳和抗辩是三个不同的概念，是当事人在民事诉讼中享有的三种不同的权利。这三种权利行使的程序和作用不同，不能准确理解三个概念，就不能及时行使相应的权利，在诉讼中就会被动甚至败诉。笔者是对三个概念的异同进行了分析，并就如何在律师代理业务中正确行使这三种权利进行了论述。
　　关键词：反诉  反驳  抗辩  律师代理
 
　　在民事诉讼中，作为被告的代理律师，准确的理解反诉、反驳、抗辩并及时采取相应的措施，对于减少当事人的损失，最大限度的保护当事人的利益，甚至取得整个案子的胜诉，都是非常重要的。目前，我国《民事诉讼法》对反诉、反驳做出了规定，相关的教材书籍中对反诉进行了解释和研究。但什么是抗辩，我国法律并没有一个系统的概念。《合同法》及许多司法解释只是提出了抗辩权的行使问题，《担保法》、《票据法》中仅对“本法”中的抗辩权及抗辩做出了规定。笔者试对反诉、反驳、抗辩的概念及其相互之间的区别进行论述，并就如何在民事诉讼中及时、正确地行使这三种权力浅述几点粗浅看法，以与同行共同探讨。
　　一、反诉、反驳、抗辩及抗辩权
　　反诉，是指在本诉的诉讼过程中，被告以本诉的原告为其对方当事人，将其旨在抵销、吞并或排斥本诉诉讼请求的反请求提交法院与本诉诉讼请求合并审理的诉。反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，来反对原告的请求，并使原告败诉的诉讼手段。简言之，反驳即被告对原告提出的理由和证据的否认。抗辩，是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告请求或使原告请求权延期发生效力的主张。我国《票据法》第十三条第三款规定：“本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。抗辩权的作用在于阻止对方请求权的效力，它与请求权是相对应的。我国《担保法》第十二条第二款规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”可见，抗辩与抗辩权是两个不同的概念。抗辩是一种诉讼行为，而抗辩权是民法上的一种民事权利。抗辩是抗辩权的表现形式，被告通过诉讼中的抗辩行使抗辩权，而抗辩权存在的前提和基础。有人认为，反诉与抗辩是同一概念；也有人认为，反驳与抗辩是同一概念。但笔者认为，反诉与反驳以及反驳与抗辩都是不同的概念，虽然在有些情况下，他们有相似的地方，或相同的作用，但在多数情况下它们的区别还是非常明显的。
　　二、关于抗辩及抗辩权的行使
　　除上述《票据法》、《担保法》分别对“本法”中涉及的抗辩、抗辩权做出了规定外，我国《民法通则》等法律并未对抗辩做出统一的、明确的规定。只是最高法院有关《合同法》、《担保法》《票据法》等的司法解释中，就如何行使抗辩权做出了规定。关于抗辩权的形式与各类，我国《合同法》规定了先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力的抗辩权；《担保法》规定了先诉抗辩权。但总起来看，我国法律关于抗辩的规定只是原则性的，缺乏系统性，在司法实践中缺乏可操作性。有待于通过立法或司法解释来对抗辩及抗辩权做出具体规定。根据目前国内外对抗辩的立法解释与学理解释，结合我国现行法律及立法愿意，抗辩大致有以下几种情况：
　　1、程序上的延期抗辩：
　　延期抗辩是指旨在使原告的请求权迟延发生效力的抗辩。在诉讼实务中，被告往往一进入诉讼先提出程序上的抗辩，这种抗辩虽然并不能直接对抗原告的请求，尽管往往并不能阻止原告最终取得胜诉权，但是如果抗辩理由成立，则可以使其承担民事责任的期限有所宽延，这对被告来说往往有其现实意义，如减少其损失，或使其获得利益。延期抗辩常见的有以下几种情况：(1)无管辖权的抗辩。主要考虑法院是否有管辖权，如受诉法院是否违反地域管辖、级别管辖、专署管辖、约定管辖的规定，是否双方约定了仲裁。(2)不属于法院受案范围的抗辩。如土地所有权或使用权应属行政程序前置的案件，未经仲裁的劳动争议案件，非平等主体之间的争议案件等。(3)应中止诉讼的案件。如本案应以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审理终结的。(4)不应受理的案件：如本案或与本案有牵连的另一案另一法院已受理，则本案不应在审理，或移送另一法院合并审理。(5)其他如对整个诉讼程序无效的抗辩、回避申请的抗辩、当事人及代理人资格不合法的抗辩等。
　　2、针对请求权的暂时抗辩
　　针对请求权的暂时抗辩，是指暂时阻止请求权的行使的抗辩，在司法实践中同样具有重要意义。如《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权；《担保法》第十七条第二款规定的先诉抗辩权；合同违反法律而无效不能继续履行的抗辩；附条件的全权条件尚未成就的抗辩等等。
　　3、针对请求权的永久抗辩
　　针对请求权的永久抗辩，是指被告针对原告提出的诉讼请求，提供证据和理由来证明对原告不负有义务，或依据法律的规定应当免责。如：(1)权利未发生之抗辩，如在购销合同中，供货方以合同不成立或无效为理由，主张没有供货义务，需方不享有权利；(2)权利已消灭之抗辩，被告主张原告诉请的债务已经实际履行或已经被告债的抵销，债务已不复存在；(3)原告已超过了诉讼时效；(4)附解除条件的债权，解除的条件已成就而提出合同终止的抗辩；(5)合同撤销的抗辩；(6)《合同法》第一百一十七条规定的不抗力的抗辩等等。需要注意的是，合同的免责事由与侵权的免责事由是不同的，合同责任的免责事由既包括法定的免责事由，也包括当事人约定的免责事由。当事人约定的免责事由包括免责条款和不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充，如果不违反法律规定，则这些约定事由出现以后，法律承认它具有免责的效力。侵权责任的免遭事由中除不可抗力外，还有实践正当防卫、紧急避险等，侵权责任的免责事由均为法定事由，当事人不能约定。
　　作为被告的代理律师，在诉讼中及时判断是否存在抗辩理由，是否有抗辩权非常重要。如果有抗辩权，不失时机地行使抗辩权，以最大限度的保护当事人的合法权利。
　　三、抗辩与反诉的区别
　　反诉是已经开始的民事诉讼程序里，本诉的被告以本诉的原告为反诉被告同，向法院提出和本诉之诉讼标的及理由有牵连的、保护自己事权利和合法权益的请求。反诉也是诉的一种，其实质就是一种请求，这与抗辩及抗辩权不同。抗辩权是对抗对方请求权的权利，行使抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力或使对方的请求权迟延发生。下面举一案例来说明两者的区别及这两种权力的正确行使。
　　某建筑公司承建某医院的一座病房大楼，双方约定：若该工程被市建委评为优良工程，则医院奖励建筑公司20万元；若评不上优良工程，则医院扣建筑公司20万元工程款。工程完工后，主体工程被评为优良。医院按照工程决算的数额向建筑公司支付了工程款。后建筑公司以该工程已达到优良、医院应奖励20万元为由，起诉到法院。根据国家标准，“建筑工程优良”与“主体工程优良”是两个不同的概念，建筑工程包含主体工程、地基与基础工程、门窗工程等8项分项工程，只有主体工程的4项分项工程优良，并且其余各分项工程全部合格，整个建筑工程才能被评为优良。作为被告的代理律师，若主张该工程仅是“主体工程优良”，而不是“整个工程优良”，不符合奖励原告20万元的约定条件，则此主张就是一个抗辩。若主张根据约定，工程达不到优良标准，应扣原告20万元，则此主张应作为一个反诉提。本案中，即有抗辩，又有反诉。需要注意的是，抗辩不存在法院是否受理的问题，只要提出抗辩，法院就应予以审理。经审查，法院认为抗辩理由正当的予以支持，不正当的予以驳回。而反诉则不同，反诉是一种诉，首先必须被告自己提起，法院不主动要求被告反诉。其次、反诉存在法院是否受理的问题，即使被告提起的反诉完全符合受理的条件，也并非必须受理，因为法官在考虑反诉能否受理时，通常还要考虑该反诉与本诉合并审理是否会造成诉讼的严重迟延，如果合并审理会影响诉讼的迅速解决，反诉就不会被受理，反诉请求可另案起诉。其三、反诉要交诉讼费，所以提起反诉是一定要严格审查理由是否充分，否则不仅起不到反诉的效果，反而会给当事人增加损失。总结起来，反诉与抗辩主要有以下区别。
　　1、反诉是诉的一种，一定有实体方面的内容；而抗辩可以有实体方面的内容，也可以有程序法上的内容。
　　2、反诉是一个独立的诉，具有独立性，它不因本诉原告撤诉而终结，本诉的原告撤诉后，法院仍应对反诉请求进行审理；而抗辩则具有依附性，原告撤诉，抗辩因失去对抗的对象而不复存在，法院就不会对抗辩的内容进行继续审理。
　　3、反诉可以吞并本诉；而抗辩只能在原告请求范围之内减轻或免除自己的责任。
　　4、抗辩只能防止自己利益的减少，不能使自己的利益增加，而反诉有可能直接使自己的利益增加；如上例中，若医院的抗辩成立，则法院应驳回原告的诉讼请求；若医院的反诉成立，则法院还应判决建筑公司返还医院20万元。
　　四、抗辩与反驳的区别
　　《民事诉讼法》第五十二条规定，被告可以反驳原告提出的诉讼请求。反驳是反对对方的请求，是对对方提出的理由和证据的否认。反驳也有程序意义上的反驳和实体意义上的反驳。前者是被告以程序法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备引起诉讼程序发生的条件，如不是适格的原告，而要求法院终止审理的对抗方法。从这点看，其和诉讼程序的抗辩并无区别。但他们的法律后果不同。反驳一旦成功，不论实体方面的情况如何，原告都会败诉，即被裁定驳回起诉，而抗辩一旦成功，其结果只能迟延原告请求权发生效力，如提出管辖权异议等，对原告最终实现其请求权并无妨碍。实体意义上的反驳，是被告以实体法上的理由来反对原告的请求，并用事实证明原告不具备实体上的权利，使原告败诉的对抗方法。由此来看诉讼请求的抗辩和意义上的反驳区别就在于：前者并不否认原告诉讼请求权及所请求之事项，只是依法律规定，提出自己的主张并说明理由，以减轻或免除自己的民事责任，而后者根本就不承认原告的请求，向法院提出自己的事实和理由，请求法院驳回原告的诉讼请求，其反驳成立，直接导致原告败诉。
　　反诉、反驳、抗辩是三个既有联系、又有区别的概念，正确地辨析其概念的内涵和外延，作为代理律师非常重要，这是及时正确地行使这三个权力的基础。本来是一个反诉，若不作为反诉提起，而作为抗辩和反驳提起，根据法院不主动干涉诉权的原则，法院不会作为一个反诉来审理。这样就不能很好的保护当事人的合法权益，另行起诉则会增加诉累，不符合效益原则。本来是一个抗辩事由，若作为反诉提出，则会增加当事人诉讼费用的负担。