吊销企业法人营业执照法律制度初探

2007年获得山东省律师协会优秀论文一等奖

吊销企业法人营业执照法律制度初探

山东泰山蓝天律师事务所 陈宪国 李海军

  内容摘要：企业法人营业执照与企业法人制度及其设立制度的发展密切相关。企业法人营业执照，是我国企业法人成立的形式要件和法人凭证。吊销企业法人营业执照，是我国独有的企业管理制度，是工商登记机关对违法企业的行政处罚，是解散企业的行政方式，是国家意志和社会本位民事立法思想的体现；能够产生企业解散、丧失经营资格，由“经营法人”变为“清算法人”三种效力。我国现行吊销企业法人营业执照制度，具有浓厚的计划经济色彩，已不能适应社会主义市场经济发展的需要。应以社会主义市场经济为理念，以社会本位和权利本位相结合为指导思想，学习和借鉴外国的先进经验，从改革我国的企业法人设立制度和企业管理制度着手，改革我国吊销企业法人营业执照制度，使之适应社会主义市场经济发展的要求，这是我国吊销企业法人营业执照制度的根本出路。
  主题词：企业法人 吊销执照 制度 改革 探讨
  一、企业法人营业执照制度概述
从世界范围看，企业法人营业执照与企业法人制度及其设立制度的发展密切相关，因此，研究和探讨吊销企业法人营业执照应密切联系企业法人制度及其设立制度。
  中世纪以前，世界各国对企业的设立采取放任主义，其设立由设立者的个人意志决定，法律不予干涉，当然谈不上什么营业执照的问题。但是，放任主义往往导致企业滥用权利损害社会公共利益，因此，自中世纪自由贸易初期开始，西方发达国家先后采取特许主义， 即只有经过国家的特许或者核准，其设立方为有效。后自本世纪开始，西方发达国家又逐渐采取了准则主义，即企业的设立必须符合设立条件，经审查核准并登记注册后，企业设立方为有效。但不论采取特许主义或者准则主义，世界上许多国家的企业设立程序非常简捷，且不实行企业法人营业执照制度。例如美国，只要公司章程被州务秘书归档认可，公司即告成立，但州务秘书可根据公司的要求，向公司签发成立证书(1)。再如法国，按照法国《商事公司法》的规定，商事公司从商业和公司注册薄上登记之日起即享有公司法人资格，且无须任何证件(2)。而中华民国1929年的第一部公司法亦采法国的公司登记设立制度(3)。但我国则与之不同。
  在我国， 1987年1月1日施行的《民法通则》，第一次以基本法的形式，确立了我国的企业法人制度。按照《民法通则》的规定，企业法人是依法设立、具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利和承担民事义务的经济组织。在这之前，我国并无企业法人之说，故我国形式意义上的企业法人制度始于1987年1月1日。显然，《民法通则》的制定和施行，开了我国企业法人制度的先河。
  为了贯彻执行《民法通则》设立的企业法人制度，国务院于1988年7月1日颁行了《企业法人登记管理条例》。该条例规定了企业法人设立的条件和程序。按照该条例，企业法人的设立要经过六个程序：一是事先由行政主管部门批准，即“主管部门审批前置”；二是企业提出开业登记申请；三是工商登记机关进行实质审查；四是工商登记机关核定其经营范围，予以注册登记，并制作企业法人营业执照；五是向设立企业核发法人营业执照；六是工商登记机关发布设立企业开业公告，以示企业已经设立并开业。这其中，领取企业法人营业执照是企业设立的标志。同时，《民法通则》第42条明确规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营活动。”显然，自1988年7月1日开始，我国对企业法人设立采取了“准则主义”。而在这之前，由于法律并无企业法人设立条件的明确规定，故我国对企业法人的设立仅采取了“特许主义”。在特许主义制度下，尽管企业设立后也领取“营业执照”，但并无企业法人营业执照的属性，故企业并非法人。自1989年开始，全国各地依据《企业法人登记管理条例》规定的企业法人设立条件，着手对“原企业”进行全国性的普遍审查，对符合企业法人设立条件的，重新予以注册登记，将营业执照更换为企业法人营业执照，以确认其法人资格，因此，我国实质意义上的企业法人设立制度和营业执照制度始于1989年。
  本文认为，与美国、法国的公司设立制度比较，我国的企业法人设立制度有四大特点：一是设立程序复杂迟缓；二是“主管部门审批前置；三是实行企业法人营业执照制度；四是企业法人在核准经营的范围内从事经营活动，从而充分体现了我国在企业法人设立制度上采取了“严格准则主义”，且具有浓厚的计划经济色彩，是计划经济体制的产物。但随着市场经济的发展，我国的企业法人制度正在向着“以公司为主体”的现代企业制度发展，于是产生了“93”和“06”两部《公司法》；同时，国务院于1994年7月1日颁行了《公司登记管理条例》，且该条例取消了“主管部门审批前置”的设立规定，实行了“直接申请开业制”，从而开了我国企业法人设立制度改革的先河。
  本文认为，我国企业法人营业执照的主要法律意义在于：企业法人营业执照，是企业注册登记的外在表现形式，是企业成立的形式要件和法人凭证，是相对市场主体选择合法交易主体的根据。
  二、吊销企业法人营业执照的法定事由及种类
吊销企业法人营业执照的法定事由，主要见于《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》，但也见于某些实体法中。归纳起来，这些法定事由有七种：一是虚假注册；二是无故不开业或者停业；三是应注销而不注销；四是逃避年检；五是滥用执照；六是非法经营，其中包括超越核准经营范围经营；七是危害国家安全。而依据七种理由，可将吊销企业法人营业执照分为四类：一是违法注册类，其中包括虚假注册、骗取营业执照等；二是违反监管类，包括无故不开业、停业，应注销而不注销，逃避年检、滥用执照、抽逃注册资金等；三是非法经营类；四是危害国家安全类。其四类的共同特点，是这些企业的行为均具有民事违法性和社会危害性，从而成为国家对其进行行政处罚、强制解散并剥夺其经营资格的事实根据。
  三、吊销企业法人营业执照的法律意义
  吊销企业法人营业执照，是我国独有的一项企业管理制度，其主要法律意义如下：
  （一）吊销企业法人营业执照，对于制裁违法、维护国家和社会公共利益具有十分重要的法律意义，是我国社会本位民事立法思想的充分体现。
  民法的本位，即指民法的基本观念。从世界范围看，与一定的历史阶段相适应，民法的基本观念分为三个时期：中世纪以前，是以身份为基础的社会关系，故民法仅规定人们的义务，不规定权利，以维护身份为基础的社会关系，例如《普鲁士一般邦法》(4)，其为义务本位时期。自中世纪开始，身份为基础的社会关系逐渐解体，自由贸易发达，西方一些国家的民法基本观念开始以保护权利为中心，以刺激竞争，促进市场经济的发达，例如1804年的拿破仑法典(5)，故从中世纪初到19世纪末为权利本位时期。19世纪中叶以来，出现了严重社会问题，例如劳资对立、贫富悬殊等，因此，为解决社会矛盾，自20世纪开始，民法的基本观念转向以社会公共利益为中心， 限制契约自由和权利，以使社会共同生活之增进(6)，其为社会本位。可见，民事立法从义务本位到权利本位，再到当代的社会本位，均是历史发展的必然结果，是历史的进步，且重现社会本位已是民事立法发展的总趋势。当企业滥用法人权利，违反国家的监管制度、损害国家利益或者社会公共利益时，国家则强制企业解散，剥夺其经营资格，以维护国家和社会公共利益。例如，美国的行政解散企业制度(7)；日本的休眠公司解散企业制度(8)；韩国的法院命令企业解散制度等(9)，都突出体现了社会本位的民事立法思想，当然，我国亦不例外。
  在我国，从吊销企业法人营业执照的“四类”“七种”理由可以看出，这些应当被吊销法人营业执照的企业，不论属于哪一类，例如非法注册类、非法经营类或者危害国家安全类，都不同程度的损害了国家利益和社会公共利益，因而都具有民事违法性和社会危害性，因此，吊销违法企业的法人营业执照，强行企业解散，剥夺其经营资格，这对于制裁违法、维护国家和社会公共利益具有十分重要法律意义，是社会本位民事立法思想的充分体现。
  （二）吊销企业法人营业执照，是企业法人解散的行政方式，是国家意志的体现。
  新《公司法》第181条规定：“吊销营业执照”是企业解散的原因。显然，新《公司法》已把吊销企业法人营业执照规定为企业解散的行政方式。但在新《公司法》施行以前，我国的法律、法规都没有作这样的规定，显然，这是立法上的一大漏洞。因此，新《公司法》将吊销企业法人营业执照规定为我国企业解散的行政方式，对于进一步把握吊销企业法人营业执照的性质和目的具有十分重要的意义，是国家意志的充分体现。
  （三）吊销企业法人营业执照，对于规范企业行为、维护社会经济秩序具有重要法律意义。
  社会主义市场经济是法制经济。因此，从企业的设立到生产经营，国家均制定了一系列的法律、法规，以规范和调整企业行为，并对企业实行严格的监管制度，以将企业行为纳入法制的轨道，维护正常的社会经济秩序。而企业是市场经济的主体，因此，企业应当在法律规定的范围内行使权利，履行其法律义务，尽其社会责任，接受国家对企业各种形式的监管，合法组织生产经营，以维护正常的社会经济秩序，否则，将破坏正常的社会经济秩序。例如：企业抽逃注册资金，则违反了国家对企业的监管法规，则被吊销企业法人营业执照；再如企业违反专营法规，未经国家批准经营专营或者限制经营的商品，则破坏了正常社会经济秩序，则被吊销营业执照。因此，吊销企业法人营业执照，对于规范企业行为，维护正常社会经济秩序具有重要法律意义。
  四、对吊销企业法人营业执照制度的现状分析及建议
  上已阐明，吊销企业法人营业执照，是工商登记机关依照职权，对违法企业强行解散，剥夺经营资格的具体行政处罚行为，这对于规范企业行为、制裁违法、维护国家利益和社会公共利益以及正常社会经济秩序，促进我国现代企业制度建设，均具有十分重要的现实意义和深远的历史意义，这是不容置疑的。
然而，从分析我国企业法人设立制度入手不难发现，我国吊销企业法人营业执照制度尚存诸多法律问题。而这些问题，有体制上的，立法上的和司法上的，但根本问题是体制和立法上的问题。其具体问题主要有：
  （一）吊销企业法人营业执照制度，具有浓厚的计划经济的色彩，已不能适应社会主义市场经济发展的需要，应予改革。其具体表现是：
  1、“主管部门审批前置”是典型的计划经济体制的产物。
  按照《企业法人登记管理条例》第15条的规定，企业法人申请开业领取营业执照，应当预先由主管部门批准，即“主管部门审批前置”，否则，不予核发营业执照和开业登记。显然，这是典型的计划经济体制的产物，应予废除，实行“直接开业申请制”。
  2、违背了企业自主经营的市场原则，阻碍了社会主义市场经济的发达和发展。
  由企业根据市场需要自主组织生产经营，是社会主义市场经济的一条基本原则。然而，我国在企业设立上，却采取了“经营范围核准制”，未经预先核准的商品，企业不得经营，且需要核准的商品十分广泛，可以说包括了市场流通的全部商品，例如食品、茶叶、小五金等等。而且，按照我国《民法通则》第42条的规定，“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，而一旦违反这一规定，超越核准经营范围从事经营活动时，所订立的合同被认定为无效，由工商登记机关依照《企业法人登记管理条例》第30条第5款，或者《公司登记管理条例》第71条的规定，对企业给予吊销法人营业执照的处罚，剥夺其经营资格。显然，这是计划经济的产物，其结果严重违背了根据市场需要由企业自主经营的一般市场原则，因此，已不能适应社会主义市场经济发展的要求，应予改革。但可喜的是，随着市场经济体制的不断完善，一般地超越经营范围的行为，不再是吊销企业法人营业执照和认定合同无效的理由，这显然符合市场经济发展的客观要求，这应当是个进步。但本文认为，这尚不能满足市场经济发展的需要，故应从立法上对吊销企业法人营业执照的理由作彻底修正，修正为：违反行政特许或者违反专营的商品，或者国家限制经营商品未经工商登记机关许可的，由工商登记机关吊销该企业的法人营业执照，并认定合同无效。显然，作这样的修正完全符合社会主义市场经济发展的客观要求，是十分必要的，但问题的关键在于核定经营范围。
  本文认为，在核定经营范围上，要以社会本位和权利本位相结合为指导，对需要“核准登营的商品”作出列举式规定，除列举规定的商品外，其他商品一律不在“核准登记”的范围之内；而且，除经营列举规定商品的企业和生产性企业需要核准生产经营范围外，对一般商事企业取消经营范围的限制，由企业根据市场需求自主经营。同时，在列举需要“核准登记”的经营商品时，应以“涉及国计民生、行政特许、专营等商品为限”。
  本文认为，由于我国已经确立了以公司为主体的现代企业法人制度，且颁行了《公司登记管理条例》，公司设立制度也已明确，因此，《企业法人登记管理条例》已经完成了计划经济体制下的历史使命，故本文建议在适当时机废止《企业法人登记管理条例》，代之以《公司登记管理条例》，并以适应社会主义市场经济发展的需要为目标，以社会本位和权利本位相结合为指导思想，充实和完善《公司登记管理条例》为主要内容，改革我国的企业设立制度和企业管理制度，使吊销企业法人营业执照制度符合市场经济发展的客观要求，这应当是历史发展的必然要求。
  （二）吊销企业法人营业执照的效力不明，严重破坏了法制的统一。
  吊销企业法人营业执照的效力，应当是吊销企业法人营业执照制度的主要内容，而“有法可依”是社会主义法制的基本要求，因此，法律应当对吊销企业法人营业执照的效力作出具体而明确的规定，以使司法实践中处理涉及吊销企业法人营业执照诉讼纠纷有法可依。但法律没有对此作出规定，故导致三种争论长期不休，并破坏了法制的统一。
  1、学说之争。一种观点认为，吊销企业法人营业执照，可产生法人资格消灭的效力，即“法人资格消灭说；二是“企业解散说”，即吊销企业法人营业执照仅产生企业解散的效力，而不产生企业法人资格消灭的效力。
  2、部门之争。即最高人民法院和国家工商行政管理局(以下简称国家工商总局)之间的争论。对此，国家工商总局认为：吊销企业法人营业执照、注销登记是企业法人消亡的两种方式，吊销企业法人营业执照，就意味着……法人资格随之消亡（10）。最高人民法院则认为：吊销企业法人营业执照仅是行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当进行清算，清算结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭(11)。
  3、司法实务之争。这是上述两种争议派生出来的争议，是两种争议的必然结果。例如，北京市高级人民法院和山东省高级人民法院分别作出了与最高人民法院意见相同的规定(13)；而上海市高级人民法院则作出了与国家工商总局观点相同的规定(14)。显然，同一诉由的案件，在北京、山东法院起诉，或者在上海法院起诉，由于适用规定不同，其判决结果则会截然相反，这是显而易见的，从而严重破环了法制的统一。这是长达近20年来，困惑着司法实务最严重的问题之一。其例举不枚举，故应当从立法上对吊销企业法人营业执照的效力作出明确规定，以保持法制的统一性。
  综合分析《民法通则》第36条第2款，新《公司法》第181条，《公司登记管理条例》第38条，《企业法人登记管理条例》第20条的规定，并结合最高人民法院对此的意见，本文认为：企业的法人人格是法律拟制的，它始于设立登记，终于注销登记，因此，吊销企业法人营业执照仅产生企业解散、丧失经营资格、企业由“经营法人”变为“清算法人”三种效力，而不产生企业资人资格消灭的效力。
  (三)吊销企业法人营业执照存在严重的形式主义。
说吊销企业法人营业执照存在严重的形式主义，是指法律没有对吊销企业法人营业执照后的清算作出具体而明确的程序和实体性规定，致使吊销企业法人营业执照后的清算成了一句空话而流于形式。
本文认为，吊销企业法人营业执照是企业解散的行政方式，可产生企业解散的效力。而从世界范围看，世界各国对企业解散后均设有清算程序。例如：美国行政解散企业后，则设有具体清算程序(15)；而《日本商法》则规定，企业解散“当然引发公司清算”，并规定了“公司休眠清算制度”(16)；而《韩国商法》第520条之二第4项则规定了企业解散后的“拟制清算程序”。显然，这些发达国家对企业解散后的清算是具体而明确的，但我国则与之不同。
  在我国的司法实践中，通说认为，依照《民法通则》第45条、第47条的规定和法经(2000)24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》，企业法人解散或被吊销营业执照后，应当进行清算。但是，《民法通则》和法经(2000)24号没有对企业吊销法人营业执照后的清算程序、清算主体、清算中的民事责任、清算时限等作出具体而明确的规定，从而使司法实践中处理此类纠纷难以操作，致使吊销企业法人营业执照后的清算成了一句空话而流于形式，长期以来形成了“只见吊销执照，不见企业清算”的局面，显然，这应当说是立法上的一大缺陷。
  本文认为，根据《公司法》第十章并结合司法实践，企业被吊销法人营业执照后的清算主要涉及三大问题：一是确定清算主体；二是民事责任的承担，其中包括清算责任和实体民事责任；三是清算时限。现本文仅就其中的清算主体的确定和清算中的民事责任及清算时限作些阐述，因为这是因惑司法实践中的难题。
  （一）清算主体及清算组
  企业法人被吊销营业执照后，即由“经营法人”变为“清算法人”，因此，清算成了“清算法人”的法定义务。但是，由于我国企业类型较复杂，投资主体呈多元化，吊销企业法人营业执照的事由则更为复杂，因此，吊销企业法人营业执照后确定清算主体是非常复杂的。对此，有人列举了7种类型的企业，其中有国有企业、集体企业，联营企业、子公司、中外合资、有限责任公司、股份公司等。但本文认为，不论企业种类有多少，都有投资人，即都有股东，而按照“谁投资、谁享有企业产权”的产权界定原则，股东应为清算主体，且股东作为清算主体，符合世界通例。但这里需要说明的是，司法实践中对股份公司清算主体的确定争议很大。按照旧公司法第191条的规定，股份公司的清算组由股东大会选定的股东人选组成，因此，有观点以此为据，认为由股东大会选定的股东人选才是清算主体，而全体股东不是清算主体，但本文不赞同这一观点，认为新公司法第184条并未作这样的规定，而是规定由监事或者股东大会确定的人员组成。但本文认为，股份公司在设立方式、注册资本、股东的构成、运作方式等方面，与有限责任公司存在诸多不同，但这些不同并不能改变公司的产权性质，即股份公司也是股东的企业，因此，按照“谁投资、谁享有企业产权”的原理和世界通例，股份公司的全体股东应为清算主体。但是，由于股份公司的股东人数可能众多，全体股东组成清算组在实践上存在困难，因此，股份公司在被吊销企业法人营业执照后，公司没有按照公司法第184条规定确定清算组予以清算时，人民法院可指定控股股东或者发起人为清算主体，代表全体股东予以清算，这较为符合企业产权原理和世界通例，且是可行的。
  （二）清算程序中的民事责任
  1、清算责任。所谓清算责任，即清理债权债务的责任，因此，从本质上讲，这仅是程序意义上的责任，并无实体的属性。但从《民法通则》第106条第2款和《公司法》第190条第3款的规定看，清算组及其清算成员承担清算责任，是以清算组及其成员无过错为前提的，否则，如有过错给利害关系人或者清算企业造成损害时，应当按《民法通则》和《公司法》的上述规定，承担损害赔偿责任，其责任性质由程序责任转变为实体民事责任。
  2、实体民事责任。由于被吊销企业的情况不同，因此，其实体民事责任确定是较为困难的，其难题是责任主体的确定。
  （1）被吊销企业的民事责任。
  按照我国的企业法人制度，独立承担民事责任是我国企业法人制度的核心，因此，企业法人吊销营业执照后，企业仍然应当独立承担清偿债务的责任，不能由清算人(组)或者企业的法定代表人，或者由股东承担清偿债务的责任。否则，将违反我国的企业法人制度，这是司法实践中应当高度注意的重要法律问题。
  （2）过错者的民事责任。
  这是一个非常复杂的问题。通常，在司法实践中的过错主体有如下几种：一是虚假出资、抽逃注册资金的；二是验资单位出具虚假验资报告的；三是转移资产逃废债务的；四是关联企业恶意交易的；六是低价或者无偿转让财产损害债权人利益的；七是“法人财产混同的；八是因清算组或者成员造成债权人损害的等，因此，其责任形式和性质也不同，例如：清算组或者成员因过错给债权人造成损害的，应当按照《民法通则》第106条第2款的规定承担赔偿责任；再如注册资金不到位的，应当参照法复(1994)4号司法解释的规定，由股东或开办人在注册资金不到位的差额范围内承担民事责任；再如法人财产混同的，应当对其债务互负连带清偿责任等，显然，其责任性质不一。但本文认为，不论情况多么复杂，责任性质不一，但承担实体民事责任的根据和事由均是相同的，即行为人主观上有过错，即依据“过错责任原则”归责，由过错者承担与其“过错相适应 ”的民事责任。
  (3)关于清算时限。我国法律对此没有作出规定。但从《韩国商法》第520条之二第4项规定看，韩国采取了“有期清算制”，即被拟制解散的公司，在3年内若未继续公司，3年之后则视为已经清算(17)。但从韩国的“有期清算制”看，这“3年”的清算期间应为权利行使期间，“3年”内未行使权利的，其权利消灭，因此，这一期间应为除斥期间，这对于督促清算和权利人行使权利具有重要意义，因此，本文建议我国学习借鉴。但由于期间具有时效性，故我国如果借鉴“有期清算制”时，清算期间以两年为限较为适宜，即企业法人自吊销企业法人营业执照公告之日起，两年内清算完毕并办理注销登记手续，两年期满未办理注销登记手续的，视为企业清算完毕，工商登记机关有权予注销登记。
本文认为，我国现行吊销企业法人营业执照制度，具有浓厚的计划经济色彩，已不能适应社会主义市场经济发展的需要，应以社会主义市场经济为理念，以社会本位和权利本位相结合为指导思想，学习和借鉴外国的先进经验，从改革我国的企业法人设立制度和企业管理制度着手，改革我国吊销企业法人营业执照制度，使之适应社会主义市场经济发展的要求，这是我国吊销企业法人营业执照制度的根本出路。（字数：9147）
  注释：
(1)(15)分别见美国《统一有限责任公司法》第208条第2款，第810条C款。
(2)见法国《商事公司法》第5条。
(3)见上海法学编释社编《袖珍六法全书》，会文堂新记书局，中华民国26年3月出版，第223页。
(4)(5)(6)分别见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年8月第1版第35页和第37页
(7)见美国《示范商业公司法》第14＆#8226;21条
(8)(16)分别见《日本商法》第406条和第417条。
(9)见《韩国商法》第176条第1款。
(10)见工商企字(2002)第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》。
(11)见法经(2000)24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》。
(12)(14)(17)见《吊销营业执照的法律效力》一文 。
(13)见山东省高级人民法院鲁高法（2005）236号《关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》。