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律师承办合同审查业务指引

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为对律师从事《合同法》项下的合同审查业务提供基本参考依据,从而保证工作质量、回避执业风险,特提供本指引供业务过程中参考。

第1条  本指引的定义及提示

1.1 本指引所称之合同审查业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策或商务谈判时参考的专业活动,不包括对文本进行修改。

1.2 本指引所称之委托人,包括将合同提交律师进行审查的当事人或作为合同主体一方的当事人。

本指引所称之相对人,系指待审合同中,除委托人一方外的利益相对方。

1.3 本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。

1.4 本指引所称之买方,系指通过支付价款或酬金的方式,取得财产、工作成果、服务的交易方;本指引所称之卖方,系指通过转移财产或完成工作、提供服务的方式,换取价款或酬金的交易方。

1.5 本指引中所描述的各项工作,侧重于从买方的立场对卖方及卖方提交的合同进行审查。在实际工作中,应充分注意买卖双方在风险与责任上的不对等性。

1.6 本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为评判律师执业能力及过错的依据。

第2条  合同审查中的特别事项

2.1 合同审查业务一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的判断提供意见,并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见,否则对于条款的修改属于合同修改业务。

2.2 律师在审查中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须充分注意相关法律法规、规章的涉及面。

除此之外,对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容,在进行审查应注意合同法总则以及民法通则等法律规范中的规定,并依据合同法的规定参照合同法分则中关于买卖合同的有关规定。

2.3 律师在合同审查过程中应勤勉尽责,努力发现并提示委托人合同中所存在的对其不利的条款,特别是严重不利的条款或重大权益未予约定的情况、存在严重瑕疵可能导致合同或其部分条款无效的情况,避免脱离法律规定的主观判断,以维护委托人的合法权益并防止发生执业风险。但是否接受该等条款应由委托人自行决定。

2.4 合同中的各类价格、质量要求、期限约定等总体上属于商务条款,应提醒委托人自行确定。但律师应当注意各类商务条款的明确性及对于委托人不利的情况,如价格所包括的对价内容,以及围绕交易目的所需关注的质量标准或特别要求、验收规范等,提醒委托人注意其中的不利因素。

2.5 审查结论必须依据法律及事实,而且必须结合合同目的、其他约定全面理解合同条款的法律意义后方可作出。除非有明确的法律依据及委托人提供的基本事实作为依据,不得以主观臆断得出武断的结论,防止因此而产生执业过错。

第3条  合同送审稿的接收

3.1 律师在接收合同送审稿及辅助性的背景文件、参考文件时,应尽可能避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遗失、破损、污染。

如必须接收原件,且委托人在移交时要求律师签收,则相关原件在归还时一定要由委托人或其指定的工作人员签收。

3.2 如有可能,应要求委托人提交电子文档,以便于保管和修改,并易于保持版面的整洁。

接收以电子文档方式送审的合同以及辅助性的背景文件、参考文件时,应将来稿的文件名另存为标准的文件名,包括委托人的字号、文件性质、递交日期,以便日后管理。

3.3 如果委托人有保密要求,可选择与委托人签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。

委托人要求在审查后归还文件的,应记录并由双方签收交接及归还情况。

第4条  对于送审目的的了解

4.1 在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时,应主动询问委托人送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否强势等信息,尤其要使委托人明确交易所要达到的目的、主要的问题所在、以便于判断工作内容、工作重点等问题,以便进行判断。

4.2 如果需要,应针对委托人的送审合同稿及背景情况,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等,以便于得出正确的合同审查意见。

对于以邮件方式送审的电子文档,可事先约定由委托人在提交的同时,随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息,以便开展审查工作。

4.3 如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明,律师可根据需要按自己的判断去审查合同,也可主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息,以便于完成工作。

第5条  对于来稿的一般处理原则

5.1 对于委托人送审的电子文稿,应另存为规范的文件名称并标注日期,同时将附属资料一并列入专用的文件夹。任何审查均针对另存的文件,原文件仍旧保留以资日后核对。

5.2 对于委托人送审的纸质文稿,应复印后保留原稿,而无论原稿为复印件还是原件。任何审查工作均在复印件上进行,同时所有文件应装入文件夹以便于管理。如果可能,可将纸质文稿转换成电子文档,并在保留原稿的基础上进行审查工作。

5.3 对于送审合同的审查,应当尽可能保证原稿与审查意见的可识别性。

5.3.1 对于电子文档,应以批注的方式提交审查意见。如以其他方式,应注意改变字体颜色以便识别原稿,并在加入的内容放在括号内。

5.3.2 对于纸质文档,应以规范的校对符号等方式提交审查意见,将意见写在纸页的空白处,并注意防止原稿文字无法识别。如果需要,应在问题部位加注序号,并另用纸张说明各序号下存在的问题。

5.4 对于来稿中表述不清或用意不明的条款,律师可以通过问询并得到准确答案后,提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措词无法理解、语意不明等。

第6条  对于内在问题的审查

6.1对主体合格性的审查

对于有资格限制的交易,律师应当审查相对人的营业执照、资质、许可等方面是否符合法律规定。其中:

(1)对于营业执照的审查,应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息,以判定其身份是否符合工商法规的规定;

(2)对于资质等级的判断,应审查其相关的资质证书,以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动;

(3)对于某些特定交易内容,应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度,以确定合同是否存在效力问题;

(4)对于涉及从业人员专业资格的交易,应结合委托人的需要或合同履行的需要,审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格。

6.2 对内容合法性的审查

审查合同的合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约(如有)的规定,其中审查合同是否可能无效只能依据国家法律及国务院行政法规。此类审查工作主要包括:

(1)审查合同条款及签订合同的过程中,是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况;

(2)合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定;

(3)审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范;

(4)审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定;

(5)审查合同名称与合同内容、属性是否一致,特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。

对于某些合同,必须结合合同主体资格的审查,判断其是否违法或无效。

6.3 对条款实用性的审查

律师可以根据委托人的行业性质、产品特性、相对人情况等,审查合同中是否具备避免争议或明确权利义务的实用性条款。如果合同审查只是日常性的审查或委托人并无此项需要,可不进行此类审查。此类审查包括下列内容:

(1)是否根据交易所涉行业的特点界定双方各自的责任;

(2)是否根据标的的特点设定避免争议的条款;

(3)是否根据违约特点设定界定责任的条款;

(4)是否根据交易相对人的情况设定实用性条款;

(5)合同中履行方式及顺序、履行地点等对委托人交易安全的影响;

(6)合同中明示的或隐含约定的管辖等条款对委托人的影响。

6.4 对权益明确性的审查

在审查合同时,应注意合同中的权利义务是否明确,以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。

(1)交易内容是否明确、具体、可识别、可履行;

(2)交易程序是否明确、具体且定有时限、义务归属;

(3)争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属;

(4)条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷;

(5)是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确;

(6)权利义务及违约是否具备可识别性;

(7)附件内容是否明确、是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序。

6.5 对需求满足性的审查

实现交易目的是合同的意义所在,但如委托人未提供相应的背景或要求,则律师可以不进行此类审查。此类审查包括:

(1)判断合同条款能否达到委托人所要求的目的;

(2)判断标的、交易方式、交易期限等能否满足委托人的交易目的。

第7条  对合同外在问题的审查

7.1 对结构体系性的审查

建立合同结构体系的目的在于确定合同条款间的秩序,使之符合阅读的习惯,从而便于合同的阅读、理解。对于结构体系性的审查一般仅针对委托人自行制订并用于长期使用的合同文本,除非委托人有明确要求,对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容:

(1)是否将合同内容分成若干主题,以便于内容的安排及理解和使用;

(2)各主题之间是否条理清晰、划分合理、内容相互分开;

(3)各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序,从而便于履行。

如果审查合同时需要,可辅助性地标注出合同的结构体系,以便后续工作的开展,确保效率及质量。

7.2 对条款完备性的审查

此项审查的目的,是通过对合同已经设立的各层标题,判断合同条款是否完备,检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。

对于篇幅较大但未设立标题体系的合同,可先整理出不同层级的标题,然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用,也可用于后续的修改。

(1)判断各层级的标题体系是否合理、完整;

(2)判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全;

(3)审查合同的辅助性条款是否完备,是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。

7.3 对合同严谨性的审查

在审查合同时,律师应当注意到合同的思维是否严谨,以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷,避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有:

(1)合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定,从而导致权利义务不明确;

(2)是否存在有禁止性规定但无违约责任条款,以及类似的合同条款;

(3)是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突,或由于表述不一致而影响权利义务的明确性;

(4)合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。

7.4 对表述精确性的审查

文字表述是合同权利义务的载体,律师在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷,如果仅为一般审查,只要不会产生歧义、不影响权利义务的明确性,可概括性指出而不必逐项审查。

如果送审合同系委托人的文本,特别是用于长期使用的合同,则应逐项指出其缺陷。这些内容包括:

(1)语言风格是否适合合同所应具备的风格;

(2)标点符号的使用是否符合使用规范;

(3)用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式;

(4)用词或词组的内涵外延是否精确、指代用词的指代关系是否明确;

(5)行为人是否明确、承受人是否明确,以及句间关系是否明确、流畅;

(6)合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。

7.5 对版面美观度的审查

本项审查一般仅对委托人提交的、由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出现的合同,尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不进行此类审查。

(1)合同排版是否整齐、美观、大方,其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范;

(2)全文的版式必须整齐划一,是否存在不同的排版形式混杂使用;

(3)不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯,各层序号是否连贯并显示出明确的层级,页码是否连续。

第8条  合同审查成果的提交

8.1 律师无论以何种方式向委托人提交审查工作成果,必须保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。

对于以电子文档的方式提交工作成果的,也必须保留原稿与提出审查意见稿,以便工作经验的积累及日后的核对。

8.2 律师提交合同审查工作成果时,委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的,可以直接在来稿复印件上手写审查意见,并以回传的方式或复印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。

对于以电子文档方式提交的工作成果,可以电子邮件的方式提交,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。

8.3 如委托人有明确的指示或由于关系重大律师认为有必要,应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求,以及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。

一般情况下,在提供工作成果时应注明以上意见仅供参考。

8.4 提交审查工作成果,律师应履行附随的告知义务,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因误解或理解错误而造成损失。

特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明因委托人要求的时间较紧,只能提供目前的意见。

8.5 除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见必须是文字通顺、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符审查要求的问题。

对于无法确认的问题应当明确告知,不得基于主观判断给予肯定的结论。

8.6 律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。

除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应该交易不属律师工作范围,不应作为合同审查意见提出。

8.7 在提交工作成果以后,律师应主动关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断改进与提高。

 
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