（本文2008年获得山东省律师协会优秀论文二等奖）

医学上的误诊不等于法律上的过失
山东泰山蓝天律师事务所  刘昭彦

内容提要：近年来，随着法律制度设计的变化和人们法律意识的提高，医疗侵权纠纷案件不断增多。由于医学科学的复杂性、医疗行为的专业性，医疗损害赔偿案件的审理工作已成为民事审判工作的一个难点。在医疗损害赔偿纠纷中，因误诊而引起的医疗纠纷占有相当比例。如何判断医学上的误诊与法律上的过错之间的关系，是一个在理论上和司法实践中存在争议的问题。笔者从两个概念的内涵和外延分析入手，指出了两者的联系与区别，认为医学上的误诊并不等于法律上的过失，误诊与过失这两个概念在逻辑上属于交叉关系，有些误诊属于法律上的过失，有些误诊不是法律上的过失。动辄因存在误诊就让医疗机构承担责任的做法，有悖于法律上关于过失的判定标准，不符合法律以及法学理论关于侵权行为承担责任的四个构成要件。

关键词：医疗误诊 过失 区别

误诊是临床医学上普遍存在的现象，临床上只要有诊断，就会有误诊发生。误诊现象始终伴随着诊断的全过程。虽然医学科学在迅猛发展，CT、核磁共振等各种现代化的检查仪器不断应用于临床，诊断手段有了很大提高，但是，临床误诊率并没有因此而下降。大量的统计资料表明，诊断手段的提高与误诊率的下降并不呈正比。

误诊本来就不是一个法律问题，但因为近年来因为误诊发生的医疗纠纷越来越多，误诊又成为司法实践上不得不考虑的问题。因此，有必要从法律的视角来分析医学上的误诊现象，理清医学上的误诊与法律上的过错之间的关系，正确处理因误诊引起的医疗纠纷案件，维护医患双方的合法权益，促进医学科学的发展，进而保护都会成为患者的每一个人的利益——社会公共利益。

一、误诊与过错的概念及其判定标准

笔者查阅了我国法律法规以及其他规范性文件、有关的医学教科书等资料，对误诊一词并没有统一的规定和解释。有的医学学者认为：“误诊是指在当时所具有的全部客观资料的基础上应能确定为某一疾病,但却被确定为另一疾病的那种情况,以及虽然由于当时客观资料不全,不能确定为该疾病,但又不注意积极收集客观资料,或进行必要的会诊和转诊或密切的随访,以致造成了延误。”这种观点对误诊的概念考虑了主客观两个方面的因素，认为误诊不仅是在客观上做出了与实际疾病不符的诊断，而且医生主观上还必须有过错。但这种观点主要是建议国家立法机关对误诊做出规定时的意见，与人们的普遍认识和医学实践中对误诊概念的外延并不一致。《中国误诊学杂志》、《误诊误治杂志》等医学杂志刊登的绝大多数关于误诊病例的分析，都是从客观上来判断是否误诊，而没有考虑医生主观上是否存在过错。

医学上通常认为，误诊包括三种情形：错误诊断、延误诊断、漏诊。错误诊断是指把甲病诊断为乙病，把有病诊断为无病，把无病诊断为有病。延误诊断是指确诊时间的迟延。漏诊是指病人同时患有多种疾病，医生遗漏了其中的一种或几种疾病。《中国大百科全书·现代医学卷》也没有对误诊一词做出一个定义，在该书诊断篇中，论述“误诊原因和防止对策”时认为：“诊断经实践验证后，有的是正确的，有的是错误的。”从该书的以上描述可见，对误诊也是从客观方面来判断的。

笔者以这种客观上判断是否误诊的观点，作为误诊概念的外延，来分析与法律上过错的联系与区别。

民事法律上的过错，是指主观上的故意或者过失的心理状态。在医疗损害赔偿纠纷中，常常指过失，不包括故意。故意造成的损害不是不予赔偿，而是不属于现行《医疗事故处理条例》的调整范围。故意造成的损害，轻者按照人身损害赔偿的法律规定处理，重者构成犯罪的，要适用刑事附带民事诉讼的程序和法律规范去处理。故本人仅讨论过失与误诊的联系与区别。

上世纪80年代卫生部发布的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》，套用刑法理论将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。心理状态是看不见摸不着的，在司法实践上，只能从客观上的表现来判断心理状态。在民法领域，理论上衡量过失的标准是客观说，就是看行为人是否尽到了应当尽到的注意义务。在医疗纠纷中，衡量过失的标准是合理的技能与注意：就是要求医生的行为必须具备其他同行在相同的情形下应当具备的技能（包括技能、知识与经验），尽到其他同行在相同情形下应当尽到的注意义务。同时要适当考虑地理差异，如协和医院与乡镇医院的医生，对他们的要求应当有所差别。若医生具备了其他同行应当具备的技能、尽到了其他同行应当注意的义务，即使做出的诊断与实际病情不符，即使医疗效果不好，我们也不能认为医生在主观上有过错。

二、误诊的常见原因 

诊断是复杂的思维过程，教科书上的症状、体征、辅助检查资料，是对许许多多样本的总结，我们应用概率的观点去思维。具体到每一个患者，与教科书上记载的关系，是样本与总体的关系。样本与总体之间存在着很大差异，就像总结出的关于人的特征与每一个个体的人之间，存在巨大的差异是同样的道理。产生误诊的原因复杂，既有医生主观方面的原因，也有医学的发展水平、疾病和人体的特殊性等客观方面的原因。有时是主客观原因共同导致了误诊的发生。

客观方面的常见原因有：1、疾病的自身规律：疾病早期症状不典型，其发生、发展，演变过程未显现；2、疾病病因未知，缺乏有效的诊断手段，如前几年的非典型性肺炎；3、特殊少见病、疑难病难以及时明确诊断；4、技术水平、设备条件的限制；5、患者个体差异，在临床上常见同一种疾病，在不同的患者身上表现出不同的症状和体征；6、早期的治疗会影响疾病的自然过程，改变临床症状和体征；7、患者及家属隐瞒重要病史或不执行医嘱进行相关辅助检查等。

医生主观方面的常见原因有：1、病史采集草率，忽视相关病史采集；2、体格检查不认真，遗漏重要阳性体征；3、忽视必要的鉴别诊断；4、不认真、不及时分析相关辅助检查结果；5、盲目自信，不听取他人意见；6、业务水平低下等。

三、误诊与医疗行为过失两个概念之间的逻辑关系

由以上对误诊产生的原因分析可知，医学上的误诊、法律上关于医疗行为存在过失，这两个概念的内涵和外延并不相同。如果医生将甲病诊断成了乙病，是由于医生不具备合理的技能，或者没有尽到应尽的注意与勤勉，通俗的讲，若大多数大夫不会出现这种将甲病诊断成乙病的错误，那这种误诊，医生在主观上就存在过失。

如果医生将甲病诊断成了乙病，是由于医学水平、个体差异等客观原因，即使其他医生来判断，10个大夫也会有9个甚至10个大夫做出同样的与患者实际所患疾病不符的错误诊断，这在医学上属于误诊，但从法律关于过失的定义、法律关于过失的判定标准上看，医生具备相应的技能、尽到了应有的谨慎和勤勉，医生并不存在过失。

就是说，有些情况下的误诊，医生存在过错，有些情况下的误诊，医生不存在过错。误诊与过错这两个概念之间在逻辑上是交叉关系，而不是包含关系（如图）。

四、司法实践中的误区与建议

误诊在医疗活动中是很常见的一种概率事件。随着医学技术的发展，以前认为是确诊，后来发现却是误诊；原来诊断不出来的，现在诊断出来了。如癌症病人现在患病率高，一个非常重要的因素，就是医疗诊断水平提高了，而不是单纯的癌症发病率提高了。此外，医生在诊断治疗过程中，临床经验和直觉都发挥了非常重要的作用，这也使误诊难以避免。在很多情况下，医方尽到了注意义务，实施的医疗措施又没有任何问题，但由于技术上（目前的医疗水平）或人本身的复杂性等，致使医生做出错误的诊断。

误诊本身不应是法律要考虑的问题，误诊本来就不属于法官思考的范围。法官思考的范围和方法，应当是按照法律承担责任的构成要件来考量。但在司法实践中，存在误诊就认为存在过错，判决医疗机构承担责任的案件时有发生。

医疗纠纷在法律上主要有两种类型，一种是常见的医疗损害赔偿纠纷，一种是医疗服务合同纠纷。医疗损害赔偿纠纷属于人身损害赔偿纠纷的一种特殊类型，属于侵权法调整的范围。因此，在判断医疗机构是否承担责任时，还要从侵权行为承担责任的四个构成要件来考虑：主观上有过错；客观上有违法行为（包括违反法律法规、规章和医疗行为规范的行为）；有损害后果；损害后果与医疗行为之间存在因果关系。医疗侵权责任的特殊之处是，在四个构成要件中，医疗机构是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，举证责任由医疗机构承担。在医疗机构不能举证证明医疗行为没有过错、医疗行为与损害后果之间没有因果关系的情况下，法律就推定医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间存在因果关系。举证责任倒置的法律制度设计加大了医疗机构的举证责任，但判定承担赔偿责任时，仍要考虑四个构成要件。

因为误诊与过失不是一个概念，这两个概念之间的外延并不完全相同，我们在判断是否存在过失时，应当按照法律上关于过失的判断标准去思维，而不是想当然的认为只要误诊就是过错。由于医学的复杂性和人体的特殊性，很多医疗手段不是在明确诊断后才去实施，在没有明确诊断的情况下，医生也照样会对病人的病情进行处理和救治。如前几年的“非典”（非典型性肺炎），一开始可能诊断为感冒或者肺炎，但根据病人的症状和体征，医生会对症治疗，而且有些情况下对症治疗措施也是非常有效的，对症治疗也是医疗规范要求应当实施的。从客观上，非典诊断成感冒属于误诊，但在那样的非常时期，谁也没有考虑医生没有对非典做出明确的诊断是过失。而平时医疗纠纷案件中，将主观上没有过错的误诊，判决医院承担责任的案件却不少见。这样的判决结果，会促使医生回避存在医疗风险的救治，有风险的手术不做，提出多种医疗方案让患者去选择。但由于医学科学的专业性、有时患者存在的紧急状况，让患者做出恰当的选择几乎是不可能的。而医生为了避免承担责任，不得不这样去做。所以，这样的判决结果从客观上会严重挫伤医生积极进行救治和对医学探索的积极性，损害医疗机构的利益，妨碍医学科学的发展。

因此，从促进社会发展的角度看，我们一定要从法律的视角来判断医疗行为的过失。在司法实践中，我们在判断医疗纠纷的过错时，应当充分注意到以下几个问题：

1、当用法律评价和规范医疗活动是否存在过失时，应当考量医疗行为的过程，而不应考量医疗行为的结果。只能要求医生在医疗过程中尽责，医生在医疗过程中没有过错，而不应要求医疗结果正确。医学是一门科学，是科学就会存在失败。科学发展史告诉我们，科学的每一次进步，都是在数十次甚至上百次的失败中取得的。医疗结果是否正确不是法律判断过错的考虑范围。不应纠缠医学上的误诊等有关非法律概念，而应从法律思维的角度去判断是否存在法律上的过错。

2、患者在医生面前，同时具有双重身份：一是社会的人，一是自然的人（或者称之为生物学的人）。作为社会的人，患者是与医生地位平等的社会主体，医生与之建立的是具有权利义务内容的社会关系，在此关系中，医生的行为要受道德和法律的约束。作为自然的人，患者是实施医疗行为的对象，医生与之建立的是以治疗人体疾病为内容的自然关系，在此关系中医生的行为要受医疗规范的约束。在衡量医生是否尽到了告知义务时，医生出于治疗的需要，对患者的善意隐瞒，不能按照一般纠纷中告知义务的标准来做出是否存在过错的判决。

3、医学是一门比其他科学更依赖于经验的科学。医生在做出诊断时，并非只依赖于仪器设备，有时医生的经验比设备更重要。所以，在医学上，不论设备多么先进，不论是核磁共振还是CT，还是其他化验，医学上都称之为辅助检查。就是说这些检查结果只是帮助医生做出诊断的参考。以医生没有穷尽各种检查来认定医生过错的做法应当慎重。否则，医院为了免责，客观上会让医生在做出诊断前穷尽所有的设备检查。这样患者的就医成本就会大量增加，危害的是社会公共利益。也会严重妨碍医学科学就发展。

参考文献：

（1）、陈晓虹：科学看待误诊，有问必答网，2008年5月16日。

（2）、文伟：误诊的法律分析，秦八医疗纠纷网，2005年8月28日；

（3）、《沟通观点澄清问题 寻求共识——医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要》，中国法院网，2002年10月30日。

（4）、中国大百科全书（电子版）现代医学卷，诊断篇

（5）、陈道纯：从误诊定义论误诊标准的制定，中国误诊学杂志，2002年第6期；

（6）、唐德华主编，医疗事故处理条例的理解与适用，中国社会科学出版社

（7）、试论医疗过失的不可预见性，误诊误治杂志，2006年第6期；

（8）、误诊与注意义务，误诊误治杂志，2006年第9期，