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律师办理商品房交易操作指引

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第一章  总    则

1-1-1  制定目的

为规范和促进全国房地产律师办理商品房交易法律业务,提高律师的服务质量和水平,特别是指导年轻律师广泛参与商品房交易法律业务,按中华全国律师协会和要求,全国律师协会民事业务委员会制定本指南,供全国律师在办理商品房交易业务时作指导或参考。

1-1-2  概念界定

本指南所指的商品房是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易,不受政府政策限制的各类商品房屋,包括新建商品房、二手房(存量房)等。但不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府对其交易有限制条件的房屋。

本指南所指的商品房交易具体包括商品房预销售、二手房买卖以及商品房抵押、租赁等以房屋所有权为前提的交易行为。

1-1-3  律师办理商品房交易业务的基本原则

律师办理商品房交易业务,应当坚持对委托人忠诚负责的原则,恪尽职守,勤勉尽责,不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

1-1-4  律师办理商品房交易业务的前提和要求

律师办理商品房交易业务,应依据与委托人签订的委托协议,在委托权限内依法履行职责,不得损害委托人的合法权益;应保守当事人商业秘密和个人隐私,按有关规定须向主管司法行政机关通报案情,已失密或已解密时除外。

1-1-5  本操作指南的业务适用范围

本操作指南主要适用于律师从事商品房交易的非诉讼服务,律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指南的重点。律师在代理有关商品房交易的诉讼案件,本操作指南具有相应的指导作用。

第二章  新建商品房买卖

第一节  一般规定

2-1-1  目的和依据

为依法维护新建商品房买卖(即销售,包括预售、现售)双方当事人、第三人的合法权益,提高律师承办商品房买卖业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《商品房销售管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理新建商品房买卖业务作参考。

2-1-2 概念界定

本章所涉的下列词语的定义分别为:

(1)商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。这就是说商品房要现售,必须已竣工验收合格,取得竣工验收合格证明,这是国家对商品房现售的基本要求。但有的省市提高了商品房现售的标准,例如:上海目前规定商品房现售,房地产开发企业必须已取得商品房初始登记的房地产权证(大产证),没有取得大产证的新建商品房销售行为均视为商品房预售。

(2)商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。

(3)商品房预售许可证,是指商品房符合预售条件后,经房地产开发企业申请,房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。

(4)返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》明令禁止这种销售方式。

(5)售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。建设部《商品房销售管理办法》规定未竣工的商品房不得售后包租。

(6)预测面积,又称暂测面积、合同约定面积,是指在商品房预售中,房地产开发企业或其委托的有资质的测绘部门根据设计图纸计算出来的预售商品房面积。

(7)实测面积,又可称产权登记面积,是指预售商品房竣工验收后,经有资质的测绘机构实地测量,房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。

(8)面积误差比,是指实测面积(产权登记面积)与预测面积(合同约定面积)发生误差的比例,具体是:

产权登记面积-合同约定面积

面积误差比=                           ×100%

合同约定面积

(9)套内建筑面积,成套房屋的套内建筑面积由房屋的套内使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积三部分组成。套内使用面积包括:a、卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁橱等分户门内面积的总和;b、跃层住宅中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积;c、不包括在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积;d、内墙面装修厚度计入使用面积。套内墙体面积,新建住宅各套(单元)内使用空间周围的围护或承重墙体,有公共墙和非公共墙两种。其中套(单元)与套(单元)、套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)均为公共墙。公共墙按墙体水平面积的一半计入套内墙体面积。套(单元)内的分隔墙为非公共墙。非公共墙按墙体水平面积的全部计入套内墙体面积。套内阳台建筑面积,封闭式阳台,按其外围水平投影面积计算建筑面积;未封闭的阳台按其围护结构外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

(10)分摊的共有建筑面积,分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×共有建筑面积分摊系数。共有建筑面积由以下两部分组成:a、电梯井、楼梯、垃圾道、变电室、设备层(间)、公共门厅和走道、地下设备间、值班警卫室等共有部位的面积,以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积。 单独具备使用功能的独立使用空间(如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等);为多幢房屋服务的警卫室、管理用房、设备间等,均不计入共有建筑面积。b、套(单元)与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙(包括山墙)的公共墙体,墙体水平面积一半的建筑面积。共有建筑面积分摊系数是整幢房屋的共有建筑面积除以整幢房屋各套内建筑面积之和,得到建筑物的共有建筑面积分摊系数。

(11)代理销售,是指房地产开发企业委托具有房地产经纪资格的专业公司代为商品房销售的行为。

(12)包销,一般是指房地产开发企业将其开发建设的房屋交由包销人以房地产开发企业的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

(13)维修基金(资金),是指为保障房屋及其相关公共设施的正常维修、更新,由房地产开发企业和购房人按一定标准交纳费用,存入专户银行,专门用于房屋公共部位、公共设备、公共设施维修、更新的资金。

(14)规划设计变更,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房,但由于建设工程的复杂性,在施工过程中,原有的一些规划设计可能必须变更,但这需经规划部门的批准或设计单位的同意。对于规划变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,可以作出合同变更或解除的条件。

(15)两书,一般指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。根据建设部的有关规定,开发商交付新建的商品房住宅时,应当提供“两书”。

(16)住房公积金,是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工分别按职工工资的一定比例缴存的长期住房储金。根据《公积金管理条例》的规定,职工和单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%;有条件的城市,可以适当提高缴存比例。

(17)住房公积金个人购房贷款,是指以住房公积金为资金来源,向缴存住房公积金的职工发放的定向用于购买自住住房的住房消费贷款。正常缴存住房公积金的城镇职工,在本城镇购买具有所有权的自住住房时,可以其所购买的产权住房作抵押,向住房公积金个人购房贷款受托商业银行申请住房公积金个人购房贷款。

(18)抵押贷款购房(购房按揭),即商业贷款,是指购房者在购买房屋时,由于资金不足,以所购产权房做抵押,向银行申请的占所购房房价一定比例的贷款。贷款后,银行受借款人委托将贷款额作为购房款的一部分,直接划付给房地产开发企业或第三方机构。然后,购房者按贷款合同约定逐月或逐年还款的行为。在实际操作中,一般由房地产开发企业或第三方机构提供阶段性保证责任或全程保证责任。

(19)组合贷款,是指在住房买卖中借款人以所购城镇住房作为抵押物同时申请住房公积金个人购房贷款和商业性个人住房贷款,该贷款方式称为个人住房组合贷款。   

(20)个人住房置业贷款担保,是指借款人向城镇公积金管理中心或商业银行申请住房公积金个人购房贷款或商业性个人住房贷款时,由担保公司为其提供承担连带责任的保证担保。现阶段上海住房置业贷款担保公司为住房公积金个人购房贷款和组合贷款中的住房公积金贷款提供保证担保。

(21)大产证,即新建商品房初始登记后的房地产权证,是指房地产开发企业在新建商品房竣工验收后,交付给买受人之前,持有关文件和商品房屋建设项目批准文件办理新建商品房初始登记后,取得的新建商品房房地产权证。这是买受人办理小产证的前提。

(22)买卖转移登记,是指商品房买卖合同双方当事人持合同和相关文件向房地产登记机构申请将该商品房登记至买受人名下的行为。

(23)小产证,即买卖转移登记后买受人取得的所购房屋的房地产权证。

(24)房地产广告,指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预订、预售、预租、出售、出租、项目转让以及其它房地产项目介绍的广告。它包括商品房销售广告。商品房销售广告是指房地产开发企业在取得地方政府建设主管部门颁发的预售或者销售许可证明的前提下,发布的商品房预售、出售广告,包括报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告、招贴广告等媒体广告,售楼书及各种宣传材料,施工现场的广告牌,样板房展示等。

2-1-3适用范围

本章适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织与房地产开发企业之间关于新建商品房的买卖。

第二节  商品房认购(预订)

2-2-1 签订认购(预订)书的前提条件

房地产开发是一个周期较长的过程,从开发商办妥立项、规划、报建审批手续,到取得商品房预售许可证,必然需要一段时间。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,实务中,如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续,那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定,即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定,但尚不具备预售条件,尚未取得《商品房销售许可证》,应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件;但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋,认购书就不是针对特定项目签订的,认购书上的所有条款都是不确定的,认购书是建立在空中楼阁上的,缺乏商品房买卖的现实基础,这一阶段签订的认购书与非法融资无异,应当无效。由此可见,签订认购书的前提条件是开发商已办妥立项、规划、报建审批手续。在开发商已办妥立项、规划、报建审批手续后签署的认购书,即使发生纠纷诉至法院,也不会被判无效。

对于认购(预订)实践中各地有不同的操作,如上海市房屋土地资源管理局规定,签订认购(预订)书时开发商必须取得《商品房预售许可证》,否则开发商要遭受行政处罚。

2-2-2 认购(预订)协议基本内容

签署预订协议,要注意预订协议应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订房地产座落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。对预订协议内容一定要认真审核,如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

有的省市,预定协议有示范文本,例如《上海市商品房预订协议》,购房人提出采用示范文本,房地产开发企业不得拒绝。

2-2-3 定金的处理

定金是预订协议中一个很重要内容。一般来说,出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

认购书中常常出现订金、押金等字眼,不能将其一概认定为法律意义上的定金,但如果认购书上记明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,那么,此时订金和押金即具有定金的性质。

第三节  商品房销售广告

2-3-1 广告审查

购房,首先遇到的一般是商品房销售广告。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。对销售广告,律师要提示委托人认真审查其是否具备以下必须载明事项:(1)开发企业名称;(2)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;(3)预售或者出售许可证书号。如果以上事项欠缺,购房者就应慎重或再作仔细调查。规范的商品房销售广告,一般还会标注忠告性用语,如“本广告仅作参考。广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”等。

2-3-2 禁止发布销售广告情形

律师应提示委托人下列情形是禁止发布销售广告的:

(1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

(2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

(3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

(4)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

(5)权属有争议的;

(6)违反国家有关规定建设的;

(7)不符合工程质量标准,经验收不合格的;

(8)法律、行政法规规定禁止的其它情形。

2-3-3 要约邀请与要约的区别

审查广告,律师要提示委托人特别要注意要约邀请与要约的区别,商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请,如果未写入合同,对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

第四节  商品房预售

2-4-1  商品房预售条件

律师应提示委托人,商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。(四)已办理预售登记,取得《商品房预售许可证》。有的省市,商品房预售条件的要求更加严格,开发商申请预售许可证,应从地方的有关规定。

2-4-2  申请预售商品房须提交下列材料:

(1)申请报告。申请报告须写明申请预售的商品房基本情况包括具体座落,申请预售的房屋面积、幢数、编号等和申请预售的理由;

(2)《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》;

(3)土地使用权出让合同和房地产权证;

(4)建设工程规划许可证;

(5)建设工程施工许可证;

(6)建筑工程质量监督部门核发的商品房基础验收合格证明或由已按规定签订预售款监管协议的银行出具的商品房建筑安装工作量已达到规定标准的证明;

(7)与本市注册的银行签订的预售款监管协议;

(8)水、电、煤等配套已落实的有关证明;

(9)与建筑工程承包公司或施工单位签订的总承包合同或施工合同及工程进度计划;

(10)商品房预售方案。内容包括:商品房座落、结构、装修与设备标准,预售计划、预售价格、地点与方式、交付使用日期等内容;

(11)房屋使用公约,与所聘物业管理公司签订的物业管理服务合同,物业公司的资质证书;

(12)商品房总平面图、分层平面图及建筑明细表;

(13)经审核批准的自制商品房预售合同样本或采用市房地局制定的商品房预售合同示范文本的书面承诺;

(14)申请预售时上月的房地产开发经营月报表;

外资企业还须提供外资委的企业批准证书。

2-4-3 无证预售的风险

《商品房预售许可证》是衡量商品房预售是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。律师应提示委托人,未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的,均属无证预售行为。房地产开发企业未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,将被认定无效,除非在起诉前取得商品房预售许可证。

开发商预售商品房应该出示《商品房预售许可证》,预购人应认真查验该证记载的内容是否与实际情况一致及是否包含所要预购的商品房。

第五节  商品房现售

2-5-1 商品房现售条件

律师应提示委托人,商品房现售应当符合以下条件:

(1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。

(2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。

(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证。

(4)已通过竣工验收。

(5)拆迁安置已经落实。

(6)供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期。

(7)物业管理方案已经落实。

符合以上条件,开发商向房地产管理部门申请取得出售许可证明。

有的省市,现售的要求更为严格,如有的地方规定,商品房现售是指取得商品房初始登记的房地产权证(大产证)后的商品房销售行为。也就是说,在房地产开发企业在商品房未经土地、房屋的共同初始登记并已领取房地产证(俗称“大产证”)前,销售商品房的行为均系商品房预售行为。因此,律师要依据当地文件规定来审核欲购的商品房是否符合现售条件。

2-5-2  返本销售的禁止和售后包租的限制

律师应提示委托人,房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房;房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

第六节  商品房买卖合同

2-6-1签约前审查

购房人委托的律师在签署合同前,要认真审核开发商的销售许可文件。审查《商品房预售许可证》或竣工验收合格证明(或开发商初始登记的《房地产权证》)和出售许可证明中关于该房地产的内容和范围,包括宗地号、项目名称、栋号、层数、用途、套数、面积等信息与所购买的房地产的栋号、楼层、名称等是否相符。

审查房地产开发企业的营业执照,委托销售的还应审查代理销售企业的营业执照、房地产经纪资格证书和代理销售合同或委托销售证明。

2-6-2  签约时买受人的知情权和开发商的义务

对商品房面积和房价的计算,购房人拥有知情权,房地产开发企业也有告知义务。房地产开发企业销售(包括预售、现售)商品房时,应在售楼处将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示,供购房者查阅,公示的资料包括:房屋土地权属调查报告书(房屋土地调查机构提供)、建筑平面布置图(经规划管理部门审核同意)。

签署商品房预售合同时,购房人可要求面积计算表或测算表,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》;签订房屋交接书或签订商品房现售合同时,开发商应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》;前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明,并能与建筑平面布置图对照查核。

2-6-3 商品房买卖合同的基本内容

律师应提示委托人,为便于在房地产登记机构登记,商品房买卖可采用建设部或地方房地产管理部门制定的出售合同或预售合同的示范文本,也可自拟合同文本,实务操作中,采用示范文本较多,如另有约定,增加合同附件。自拟合同文本应具备以下主要内容,且在合同订立前,应当将合同文本报工商行政管理部门备案:

(1)当事人名称或者姓名和住所。

(2)商品房基本情况 。

(3)商品房的销售方式。

(4)商品房价款的确立方式及总价款、计款方式、付款时间。

(5)交付使用条件及日期。

(6)装饰设备标准承诺。

(7)供水、供电、供热、燃气、通风、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任。

(8)公共配套建筑的产权归属。

(9)面积差异的处理方式。

(10)办理产权登记有关事宜。

(11)解决争议的方法;

(12)违约责任。

(13)双方约定的其他事项。

2-6-4  面积差异的处理

律师应提示委托人,按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的,按以下原则处理:

(1)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;

(2)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

2-6-5  套内建筑面积与分摊的共有面积

律师应合理提示委托人,商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人依法对其享有权利,承担责任。

律师接受委托,特别是接受买受人委托的情况下,律师应提示委托人,按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。

2-6-6  规划、设计变更的处理

律师应提示委托人,房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的, 房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。

买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。

2-6-7  预购商品房的转让

预售合同登记备案后,预购人需转让预售的商品房的,应当按照下列规定办理:

(1)尚未付清预售商品房总价款的,预购人应当在征得房地产开发企业同意后,与受让人订立预售商品房转让的合同;

(2)已经付清预售商品房总价款的,预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同,并书面通知房地产开发企业。

预售的商品房转让时,预售合同载明的权利、义务随之转移。

预售商品房转让,原预售合同采用示范文本的,双方协商签署原预售合同后的《本合同权益转让书》并向房地产登记机构办理预购商品房转让预告登记。

南京、浙江、上海等地相继出台了期房限制转让的政策,预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让,并按规定办理房地产转移登记;在取得房地产权证前,房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记,以限制购房中的短期炒作行为。

2-6-8  土地使用权同时转让

律师应提示委托人,房屋销售时,房屋所有权和该房屋使用范围内的土地使用权同时转让。房屋分层、分套转让时,该房屋占用范围内的土地使用权整体不可分割;买受人按照分层、分套房屋的建筑面积,取得相应比例的土地使用权。

2-6-9 诚信失守的惩罚

律师应提示委托人:1、出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;2、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;3、故意隐瞒所售房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实;4、商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;5、商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人者。 由上述五种情形导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可请求返还购房款及利息、赔偿损失,并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

第七节  商品房代理销售和包销

2-7-1  商品房的代理销售

律师应提示委托人,房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。 房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同,委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。

受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用(含不得加价销售)。商品房销售人员应当经过专业培训。

2-7-2  商品房的包销

律师应提示委托人,出卖人与他人(包销人)可订立商品房包销合同,约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售,包销期满未销售的房屋,由包销人按照合同约定的包销价格购买。 包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房。

但是,出卖人未经包销人同意,自行销售已经约定由包销人包销的房屋,包销人可要求出卖人赔偿损失。 

在包销关系中,如果出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务没有明确约定或约定不清的,买受人与出卖人发生商品房买卖合同纠纷,包销人为诉讼参加人。

关于包销人的主体资格。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点,在目前国家法律、行政法规对包销没有立法,政府管理部门对包销行为也没有规定的情况下,包销合同只要是开发商与包销人双方的真实意思表示,且合同内容不违反国家法律、行政法规或社会公共利益,不应对包销人的主体资格予以苛求,包销人不具备房地产开发经营资格或商品房中介、经纪资格,不应影响包销合同的效力。

第八节  商品房买卖的贷款

2-8-1 商品房买卖贷款协议、担保协议和/或保险合同

购买住房会涉及住房公积金个人购房贷款协议、或商业性个人住房贷款协议、或住房公积金个人购房和商业性个人住房组合贷款协议,公积金贷款还要签署个人住房置业贷款担保协议,商业贷款银行会要求进行投保,需与保险公司签署保险合同。

购买非住宅商品房只能商业贷款并以商品房作抵押,同样也要签署保险合同。

2-8-2  住房公积金贷款的限制

申请住房公积金贷款,律师应提示:借款人(买受人)购买的房屋仅限于本市国有土地上具有所有权的住房,并应当用于本人家庭自住。

2-8-3  住房公积金贷款条件,各地的条件不尽相同,以北京市为例:

(一)具有合法有效身份;

(二)具有完全的民事行为能力;

(三)具有稳定的职业和收入,信用状况良好,有偿还贷款本息的能力;

(四)购买、建造、翻建、大修自住住房;

(五)具有购买、建造、翻建、大修自住住房的合同或相关证明文件;

(六)符合委托人规定的有关贷款的住房公积金缴存条件;

(七)提供委托人认可的担保;

(八)借款人夫妻双方均无尚未还清的住房公积金贷款和住房公积金政策性贴息贷款;

(九)符合委托人规定的其他条件。

2-8-4商品房住房贷款额和期限

各地市规定不尽相同,但一般最高贷款额总计不能超过住房总价发80%,贷款年限一般不超过30年。

2-8-5  非居住房屋贷款

非居住房屋只能申请银行商业贷款,具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

2-8-6 贷款合同与商品房买卖合同

律师应提示委托人,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人可要求解除商品房担保贷款合同的。

商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。

第九节  商品房的交付使用及其质量保证

2-9-1  商品房交付使用的定义

律师应提示委托人商品房的交付由物的交付和权利的交付组成。物的交付即对房屋的转移占有,权利的交付即房地产权利的转移登记。如果当事人没有另外约定,物的交付即房屋的转移占有,视为房屋的交付使用。

交付的后果是: 房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2-9-2  商品房的交付要求

律师应提示委托人,房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件已取得交付使用许可证(住宅)或房地产权证(“大产证”)的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。

房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一样,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

2-9-3  交付时应提供的文件

销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称规定),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。买受人还可要求房地产开发企业提供实测面积的有关资料。

《住宅质量保证书》应当包括以下内容:

(1)工程质量监督部门核验的质量等级。

(2)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(3)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,保修期为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

(4)用户报修的单位答复和处理的时限。

《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位(部件)的类型、性能标准等做出说明,并提出使用注意事项,一般应包括以下内容:

(1)开发单位、设计单位、施工单位,委托监理的应注明监理单位。

(2)结构类型。

(3)装修、装饰注意事项。

(4)上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明。

(5)有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项。

(6)门、窗类型,使用注意事项。

(7)配电负荷。

(8)承重墙、保留墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明。

(9)其他应说明的问题。

2-9-4 商品房的保修责任

律师应提示委托人,房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。商品住宅委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,房地产开发企业不承担责任。

2-9-5 商品房质量与合同解除

律师应提示委托人,商品房交付使用后,买受人认为主体结构不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构核验,经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人也可要求解除合同和赔偿损失。

第十节   商品房的维修基金(资金)

2-10-1  首期维修基金的交纳

商品住房在销售时,购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款2%-3%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有,不计入住宅销售收入。 维修基金收取比例由省、自治区、直辖市人民政府房地产行政主管部门确定。

2-10-2 维修基金的使用与管理

维修基金自存入维修基金专户之日起按规定计息。维修基金利息净收益转作维修基金滚存使用和管理。

在业主办理房屋权属证书时,商品住房销售单位应当将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管。

业主委员会成立后,经业主委员会同意,房地产行政主管部门将维修基金移交给物业管理企业代管。物业管理企业代管的维修基金,应当定期接受业主委员会的检查与监督。

第十一节  商品房买卖转移登记和权证办理

2-11-1  未经登记不得对抗第三人和不发生物权转移

律师应合理提示委托人,商品房买卖应办理登记手续,未办理登记,不影响合同效力,但不得对抗善意第三人。未办理登记手续,商品房的所有权也不能转移。

2-11-2  商品房买卖转移登记

商品房买卖转移登记的申请人是买卖合同的双方当事人,需提交的资料如下:

(1)《房地产登记申请书》(原件);

(2)当事人身份证明或单位营业执照(原件及复印件);

(3)委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件);房地产权利人为自然人的,委托书需公证:a、在香港申办的公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司加章转递确认;b、台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对,并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明;c、在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或其授权的机构和中国驻该国使(领)馆认证。

(4)商品房出售合同(原件)或商品房预售合同及房屋交接书;经预告登记的预购商品房申请登记,应提交房地产登记证明及房屋交接书(原件)。

(5)办理按揭贷款的还需提交:借、贷款合同,抵押合同或预购商品房抵押权预告登记的登记证明。

(6)契税完税凭证(原件)。

(7)房屋平面图、地籍图(原件各二份,由交易中心内部配制)。

(8)有的省市要求维修基金的交纳凭证。

上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:A、外国人;B、华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;C、港澳台地区居民;D、在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

2-11-3房地产权证(小产证)的办理时限

律师应提示委托人,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:

(1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

(2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90天;

(3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90天。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

第三章  二手房(存量房)买卖

第一节  一般规定

3-1-1  目的和依据

为依法维护二手房买卖双方当事人、第三人的合法权益,提高律师承办二手房买卖业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房地产转让管理规定》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理二手房买卖业务作参考。

3-1-2  定义

二手房(存量房)并不是一个严格的法律概念,它一般是指已经取得政府房地产行政管理部门颁发的房屋所有权属证明(小产证),可在住房二级市场上进行交易及流通,卖房人拥有完全处置权利的各类型房产。

3-1-3适用范围

本章适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织之间的二手房买卖,但公有住房、经济适用房初次出售不适用本章。

第二节  二手房买卖的房地产中介服务和中介合同

3-2-1 概念界定

房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。

房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术

等方面服务的经营活动。

房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值和价格的经营活动。

房地产经纪,是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人(以下简称当事人)有偿提供居间介绍、代理等服务的营业性活动。但国有土地使用权出让的经纪活动除外。

房地产咨询人员,是具有房地产及相关专业中等以上学历,有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。

房地产价格评估人员,分房地产估价师和房地产估价员。房地估价师是经国家统一考试、执业资格认证,取得《房地产估价师执业资格证书》,并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员;房地产估价员是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。

房地产经纪人,是指具备经纪人条件(经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》)、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。

3-2-2 房地产经纪公司和经纪人资格的审查

在二手房中介服务中,律师要提示委托人注意审查经纪公司和其执业经纪人的资格证书:对经纪公司要查验工商行政管理机关颁发的《营业执照》和在房地产管理部门办理备案手续的证明;对执业经纪人要查验市工商局颁发的《经纪执业证书》和在房地产管理部门办理注记手续的证明;同时,要核验《经纪执业证书》和《营业执照》上经纪公司的名称是否一致。没有备案、注记的房地产经纪组织和执业经纪人代理的业务,房地产交易中心将不予受理。

3-2-3  房地产经纪人的执业程序

在目前二手房买卖中介服务中,问题最多的是房地产经纪业务。律师要提示委托人注意经纪人的执业程序。房地产经纪人和经纪人员应当按照下列程序执业:

(1)向委托人出示《房地产经纪人员资格证》,校验委托方提供的有关文件资料;

(2)从事需要签订房地产经纪合同的业务项目,应参照市房地局、市工商局制定的示范合同文本,与委托人签订房地产经纪合同;

(3)房地产经纪合同签订后,按政府有关规定向市或区、县房地产交易管理部门备案;

(4)履行合同期间,向当事人各方如实、及时报告约定机会和交易情况;

(5)记录经纪业务交易情况,妥善保存有关资料;

(6)按合同规定收取服务费,开具统一发票。

3-2-4 房地产经纪中的禁止行为

律师应提示委托人,房地产经纪人和经纪人员在执业中禁止有下列行为:

无照经营、超越其核准的经纪业务范围和非法异地经营;

隐瞒非商业秘密的有关经纪活动的重要事项;

弄虚作假,提供不实的信息,或签订虚假合同;

采取引诱胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段,招揽业务或促成交易;

伪造、涂改、转让《房地产经纪人员资格证》或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务;

利用已经签订的房地产经纪合同,或他人掌握的经营信息,采取不正当手段,转移业务,背弃合作,侵吞劳动成果,或损害委托人利益;

房地产开发经营企业的房地产经纪机构和人员,从事本公司开发建设的房地产经纪业务;

房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职;

索取或收受委托合同规定以外的酬金或其他财物,包括房地产经纪组织以包销的名义,隐瞒委托人的实际出卖价格和第三方进行交易,获取佣金以外的报酬;房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利,在委托的客户之间,通过压低卖出价格,自行收购,再抬高价格出卖给购房者,牟取不当利益;

从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动;

法律、法规禁止的其他行为。

3-2-5  房地产中介的收费

律师应提示委托人,住宅二手房买卖,其经纪服务收费有些省市有指导价,但对于非住宅二手房买卖,服务费是由双方议定。

3-2-6   中介服务公司在买卖合同中的签章

为保障买卖双方当事人权益,防范违规的房地产中介对当事人权益的侵害,律师应提示当事人:凡委托具有房地产经纪资格的专业公司提供代理、居间介绍等服务的,受托居间介绍、代理的房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人的姓名、执业证书号码并签字盖章。

3-2-7房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:

当事人姓名或者名称、住所;

中介服务项目的名称、内容、要求和标准;

合同履行期限;

收费金额和支付方式、时间;

违约责任和纠纷解决方式;

当事人约定的其它内容。

第三节  对二手房交易的调查与审核

3-3-1、权属审查

律师代理二手房, 买卖业务,应当审查二手房的权属证明及相关文件,未依法登记取得房地产权证书的,不得买卖;并向房地产交易中心调查核实权利证书及其记载内容的真实性。

3-3-2、买卖双方主体资格审查

(1)二手房转让人应当是依法登记取得房地产权证书的二手房权利人。

(2)二手房受让人可以是中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织,但法律、法规、规章另有规定或者土地使用权出让合同另有约定的除外。

(3)二手房属于有限责任公司、股份有限公司的,律师应当审查公司董事会、股东会审议同意的书面文件。

(4)二手房属于国有或集体资产的,律师应当审查政府主管部门的批准文件。

3-3-3、共有财产审查

共有二手房,律师应当审查有无共有人同意转让的书面证明。

3-3-4、权利限制审查

律师应当审查司法机关或者行政机关有无依法裁定,决定查封或者以其他形式限制二手房权利的情况。

3-3-5、他项权利设置审查

律师应当审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。若有,要审查有无取得抵押权人等他项权利人书面同意买卖的证明。

3-3-6、优先购买权审查

(1)共有二手房买卖时,在同等条件下,二手房共有人享有优先购买权。

已经出租的二手房买卖时,在同等条件下,二手房承租人享有优先购买权。

(2)律师应当审查二手房优先购买权人有无放弃优先购买权的证明。律师应合理提示买受人如承租人放弃优先购买权,买受人购房后应继续履行租赁合同,并与承租人签订租赁主体变更合同。

3-3-7   审查二手房有无下列禁止买卖情形:

(1)司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他方式限制二手房权利的;

(2)依法收回土地使用权的;

(3)共有二手房,未经其他共有人书面同意的;

(4)权属有争议的;

(5)未依法登记领取权属证书的;

(6)已抵押且未经抵押权人书面同意转让的;

(7)列入动拆迁范围的;

(8)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

3-3-8   境外人士买卖的限制

律师要提示委托人,出于国家安全和军事安全的考虑,国家安全部门规定:有些地域的房屋是不能出售给境外人士的。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。

3-3-9  律师要合理提示委托人买卖的房屋应能保持正常使用功能

为保证委托人的合法权益,律师要提供委托人其所购买的商品房应保持正常使用功能,超过合理使用年限后若继续使用的,产权人要委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定。

第四节  二手房买卖合同

3-4-1   合同内容

二手房买卖,应当订立书面形式的房地产买卖合同,有示范文本的省市,可以使用示范文本。对于自拟合同,合同应具备以下主要内容:

(1)买卖当事人的姓名或者名称、住所;

(2)二手房的座落地点、面积、四至范围;

(3)土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限;

(4)二手房的规划使用性质;

(5)房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况;

(6)二手房买卖的价格、支付方式和期限;

(7)二手房的交付和验收的日期、交付方式;

(8)住房户口迁移;

(9)维修基金的处理;

(10)违约责任;

(11)争议的解决方式;

(12)买卖当事人约定的其他事项。

3-4-2   二手房买卖后的土地使用权

(1)居住房屋

居住房屋出售,占用范围内的国有土地使用权随之转移,土地使用年限应在合同中如实约定。

未补交土地出让金的花园住宅出售时,买受人应向市或区县房地局办理国有土地使用权出让手续,补交出让金。

(2)非居住房屋

该土地使用权以出让方式取得的,出售时占用范围内的国有土地使用权随之转移,土地使用年限应在合同中如实约定。

按照法律、法规、规章规定,划拨土地上房地产买卖,买受人应办理土地使用权出让手续,按规定缴纳土地使用权出让金。

除上述情况外,《中华人民共和国土地管理法》规定了国有土地租赁和土地使用权作价入股等其他土地有偿使用形式,属此范围的,当事人应在合同中具体约定。

3-4-3  集体所有土地上房屋的买卖对象限制

律师应合理提示当事人:集体所有土地上的居住房屋未经依法征用,只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内具备居住房屋建设申请条件的个人。非居住房屋只能出售给房屋所在地乡(镇)范围内的集体经济组织或者个体经营者。

3-4-4  维修基金的交割

律师应合理提示当事人:房地产买卖合同生效后,当事人应将房地产转让情况书面告知业主管理委员会和物业管理单位,并办理房屋维修基金户名的变更手续。

第五节  二手房买卖抵押贷款

3-5-1  审核贷款、抵押协议

二手房买受人如果要申请购房贷款,接受买受人委托的律师应协助买受人审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。

3-5-2  审核担保、保险协议

贷款银行一般均要求买受人提供公积金贷款的住房贷款置业担保公司担保和商业贷款的保险公司保险。买受人的律师应协助买受人审核有关文件,指导买受人签署担保协议、保险协议,根据有关规定核对担保费、保险费。

3-5-3  公积金贷款的限制

申请住房公积金贷款,律师应提示:借款人(买受人)购买的房屋仅限于本市国有土地上具有所有权的住房,并应当用于本人家庭自住。

3-5-4  非住宅房屋贷款

非居住房屋只能申请银行商业贷款,具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

3-5-5 二手房出让人存在贷款情况的处理

(1)出让人已全部还清贷款并注销抵押登记的或没有贷款抵押的,购房人可直接申请贷款。

(2)如出让人未全部还清贷款且尚有抵押登记的,则建议购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款的一般流程为:

买卖双方签订《二手房买卖合同》;

确定贷款银行;

提交买卖合同及其它贷款资料交银行审核;

同意贷款后与转让方及原贷款银行签订抵押借款合同变更协议、转让方退房屋保险费、受让方重新购买房屋保险;

办理房屋过户、抵押登记手续。

第六节  二手房买卖的监管

3-6-1  保证交易安全的方法

为保障交易的安全性,特别是作为买受人的律师,可建议买受人将房款委托律师事务所、房地产交易中心、银行监管或向公证处提存。待房地产权证过户至买受人名下后再行支付给出售人。

3-6-2  委托监管的操作

买卖双方在签署房地产买卖合同后,可将购房款和产权证交由监管方统一管理,待产权转移登记完成即买入方产证出证后,再由监管方通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为:

监管方与买卖双方签订《监管协议》;

监管方收取资料:单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明(均需原件及复印件);申请产权登记的收件收据或产权证(均需原件);买卖合同(原件);

办理产权过户或/和抵押手续;买入方房款划到监管帐户;

房地产交易中心出产证;

通知买卖双方领证、领款;

三方办理交接、领证、领款、结案。

第七节  二手房买卖转移(过户)登记

3-7-1  未登记不得对抗第三人

律师应特别提示买受人,其二手房买卖未经房地产登记机构转移登记,不得对抗第三人。为防止出让人一房多售等非法行为侵害买受人,应及时办理转移登记。

3-7-2  登记应提交的材料

以《广东省城镇房地产权登记条例》为例,申请房屋产权转移登记,应当提交以下文件:

(一)申请人的身份证明;

(二)房地产权属来源证明或者权利证书;

(三)房地产转移、转让、变更或者设定他项权的协议书、合同书或者批准文件;

(四)缴纳房地产税的证明。

上述合同一方当事人属于下列情形之一的,合同需公证:A、外国人;B、华侨,包括居住在境外,持有中国护照、无国内身份证明者;C、港澳台地区居民;D、在外国或港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。

3-7-3   登记的审核时限和权证的领取

律师应告知当事人:按规定登记机构应当自受理房地产转移登记申请之日起二十日内完成审核。符合规定条件的,应当将转移事项记载于房地产登记册,并通知房地产权利人领取《房地产权证书》;不符合规定条件的,不予登记,并书面告知申请人。

领证时权利人(或代理人)需携带身份证件(原件)和已缴手续费、登记费、印花税收据及受理时的收件收据(原件),仔细核对《房地产权证》及《登记证明》。

3-7-4  律师代办登记

律师代办二手房买卖转移登记手续,要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。如果房地产权利人为自然人,按有关规定委托书还需公证。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在买卖合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免丢失承担责任。

第四章  商品房抵押

第一节  一般规定

4-1-1  目的和依据

为依法维护债权人、债务人和担保人的合法权益,提高律师承办商品房担保业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《担保法》及其司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理商品房抵押业务作参考。

4-1-2  概念界定

本章商品房抵押,是指抵押人以其合法的商品房以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

抵押人,是指将依法取得的房地产提供给抵押权人,作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

抵押权人,是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

房屋典当,是指当户将其房屋作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。其实质为商品房抵押的一种特殊表现形式,一般仅限于现房。

4-1-3  适用范围

办理商品房抵押业务适用本章。在建工程抵押不适用本章。

第二节  对商品房抵押的调查与审核

4-2-1  抵押人、抵押权人的主体审查

律师应当审查抵押人、抵押权人的主体情况、资料和证明文件:

(1)作为抵押人的自然人必须具有完全行为能力,无行为能力和限制行为能力的,不能成为抵押人;自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明;

(2)企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在,企事业单位和其他组织抵押的,应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年检合格凭证;抵押人是企事业单位的,还应审查《章程》、《法定代表人证明》、《税务登记证明》副本及其代理人的《授权委托书》;

(3)类似的抵押权人的有关身份证明文件。

4-2-2  抵押商品房的权属审查

抵押权人的律师应提示或协助委托人审查下列内容:

(1)商品房的房地产权证及相关文件、抵押商品房的基本资料和清单,包括:抵押商品房的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;

(2)以共有商品房为抵押物的,应提供抵押人对共有商品房占有份额的证明,及其他共有人同意以该商品房设定抵押的证明;

(3)以已设定抵押权的商品房再次抵押的,注意该商品房价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权,并提示委托人清偿顺序居后的风险;

(4)以享受国家优惠政策购买的商品房抵押的,其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限;

(5)国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定;

(6)以集体所有制企业的房地产抵押的,必须经集体所有制企业职工(代表)大会通过,并报其上级主管机关备案;

(7)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的,必须经董事会通过,但企业章程另有规定的除外;

(8)以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,但企业章程另有规定的除外;

(9)有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限;

(10)以具有土地使用年限的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限;

(11)预购商品房抵押的,应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定,取得商品房预售许可证;

(12)承包经营企业的商品房抵押,应提交发包人权力部门审议同意的书面文件;

(13)以已出租的房地产抵押的,审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人,并将抵押情况告知承租人。

4-2-3  律师要审查所涉商品房有无下列不得设定抵押的情形:

权属不明或者有争议的房地产;

用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产,即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权;

被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

政府代管的房地产;

依法不得抵押的其他房地产(违章建筑等)。

第三节  抵押合同

4-3-1  抵押合同的形式

商品房抵押,应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订,也可以单独签订。

4-3-2  抵押合同的主要内容

抵押合同应当包括以下内容:

(一)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;

(二)主债权的种类、数额;

(三)抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;

(四)抵押房地产的价值;

(五)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任;

(六)债务人履行债务的期限;

(七)抵押权灭失的条件;

(八)违约责任;

(九)争议解决方式;

(十)抵押合同订立的时间与地点;

(十一)双方约定的其他事项。

以预购商品房贷款抵押的,须提交生效的预购房屋合同。

4-3-3  涉外商品房抵押的公证

抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的,应当经公证机构公证。

4-3-4  抵押合同的变更

抵押人和抵押权人协商一致,可以变更抵押合同,变更抵押合同,应当签定书面的抵押变更合同。

抵押商品房上存在两个以上抵押权的,需要变更抵押合同的抵押权人,必须征得所有后顺位抵押权人的同意。

4-3-5  抵押合同的终止

(1)抵押所担保的债务已经履行;

(2)抵押合同被解除;

(3)债权人免除债务;

(4)法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。

4-3-6  贷款抵押率

律师可提示委托人根据该商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测,以及易变现性和可流通性确定贷款抵押率(一般不超过市场价格的70%),并据此与抵押人签订抵押合同。

4-3-7  抵押合同不得约定的事项

订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

4-3-8抵押商品房的保险

抵押当事人约定对抵押房地产保险的,由抵押人为抵押的房地产投保,保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的,抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间,抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

4-3-9  权利凭证的保管

抵押权设定后,《房屋他项权证》(原件)和商品房的保险单凭证(正本)等由抵押权人或其委托指定的人保管,由抵押权人承担妥善保管责任。

第四节  抵押登记(他项权利登记)

4-4-1 抵押登记的效力

律师应当提示委托人商品房抵押合同自签订之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产登记处办理房地产抵押登记手续。未办理抵押登记的,不得对抗第三人。并且,根据现行法律和有关规定,抵押合同自抵押登记之日起生效。

抵押合同发生变更的,应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。

4-4-2 恶意拒绝登记的责任

律师应当合理提示委托人,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记,导致债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

4-4-3 登记日期与抵押顺序

律师应当合理地提示委托人,由于房地产登记处的原因,致使商品房连续抵押登记的,第一次登记的日期为抵押登记的日期,并以此确定抵押担保债权的顺序。

4-4-4  抵押登记人的申请人和需提交的材料

根据建设部《城市房地产抵押管理办法》,办理房地产抵押登记,应当向登记机关交验下列文件:

(一)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

(二)抵押登记申请书;

(三)抵押合同;

(四)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

(五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;

(六)可以证明抵押房地产价值的资料:

(七)登记机关认为必要的其他文件。

登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的,应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记,对不予登记的,应当书面通知申请人。

第五节  最高额抵押

4-5-1 以商品房设定最高额抵押

债权人和债务人可以商品房设定最高额抵押。设定最高额抵押权时,抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。

以最高额抵押担保的主债权合同,仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。

最高额抵押的主合同债权不得转让。

4-5-2 最高额债权的特定化

律师应当合理地提示委托人,约定的债权发生期届满后,抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的,可以以实际的债权发生期为准;实际的债权发生期超出约定的债权发生期的,以约定的债权发生期为准。债权发生期届满时,实际存在债权的累计数额低于最高债权限额的,以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额;实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的,以最高债权限额登记为被担保的主债权额。

4-5-3  变更限额和期间的,清偿顺位后移

律师应当合理地提示委托人,同一商品房同时供作最高额抵押担保和另一债权担保,最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的,属于原最高额抵押担保合同终止,缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。

第六节  抵押的效力

4-6-1  商品房租赁与抵押的效力

律师应当提示委托人,已出租的商品房可以抵押,但实现抵押权(处分该商品房)时,承租人在同等条件下对该商品房有优先购买权;抵押权实现后,租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效,即承租人仍可在租赁合同约定的租赁期限内继续占有、使用该商品房并从中收益,受让人除可向承租人收取租金外,不得妨害承租人的租赁权。

抵押后的商品房也可出租,但应当书面告知承租人该商品房已抵押的事实。已经抵押的商品房出租的,抵押权实现后,租赁合同对商品房受让人不具有约束力,即受让人可终止原租赁合同,承租人对该商品房不享有优先购买权、继续租赁权。抵押人未书面告知承租人抵押事实的,, 抵押权实现造成承租人损失的,抵押人承担赔偿责任;如果书面告知承租人该商品房已经设定抵押,抵押权实现造成承租人损失的,由承租人自己承担。

商品房抵押权的效力并不当然及于租金等孳息。但当债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的,自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。取得孳息的清偿顺序:(1)收取孳息的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。

4-6-2 附属物、从物、从权利与抵押权的效力

除法律、法规有禁止性规定的,或抵押当事人对商品房附属物、从物、从权利的移转有特别约定的,以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时,附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。

抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的商品房从物,而一般不及于抵押人以后取得的从物。

抵押商品房与从物分别为两个以上的人分别所有的,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

4-6-3  商品房转让与抵押效力

律师应当合理地提示委托人,并阐述商品房转让与抵押效力的法律关系。

抵押人转让抵押商品房,应当告知抵押权人和买受人。买受人可代替抵押人清偿全部债务,消灭该商品房上的抵押权,并向抵押人支付房价和已清偿债务的余额后取得该商品房所有权。

抵押商品房转让,未告知抵押权人和买受人:(1)商品房抵押已经登记的,抵押权优先受法律保护,抵押权人可主张抵押登记后的商品房买卖合同无效,仍可对抵押商品房主张权利,买受人不得对抗抵押权人对该商品房实现抵押权。买受人遭受损失的,可向抵押人追偿;(2)商品房抵押未经登记的,买卖权优先受法律保护,抵押权人不得对抗买受人,买受人取得该商品房所有权。抵押权人遭受损失的,抵押人承担赔偿责任。

4-6-4  抵押商品房的拆迁

律师应提示委托人,商品房在抵押期间被依法列入拆迁范围的,按下列规定处理:

(1)以交换产权作为补偿的,以交换所得房屋重新设定抵押权;

(2)实行作价补偿的,抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权,也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。

抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后,应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后,方可取得补偿金和安置房屋。

根据本条第一款第一项重新设定抵押权的,抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的,各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。

4-6-5  抵押物拆除改建的限制

律师应提示委托人,除城市建设需要拆迁房屋外,未征得抵押权人的书面同意,抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。

4-6-6  查封与抵押效力

先查封后抵押的,担保范围受限制。律师应当合理地提示委托人,商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的,抵押不能包含已被查封、扣押或财产保全的份额。

先抵押后查封的,不影响抵押效力。律师应当提示委托人,对于事先设定抵押担保的商品房,政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的,或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的,不影响抵押担保的效力,抵押权人仍对该商品房已抵押部分或全部享有优先受偿权。

4-6-7  抵押权的保全

抵押期间,抵押人有下列情形之一的,债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施,直至请求人民法院撤销抵押人的行为:

(1)抵押人未经通知债权人,擅自转让抵押商品房的;

(2)抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押商品房价值减少的,经债权人警告、制止、补救、抵押人不予理睬的;

(3)抵押人以明显不合理的低价转让抵押商品房的,对债权人造成损害的;

(4)抵押人转让商品房的价款没有向债权人优先清偿或提存的;

(5)抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

第七节  抵押权的实现

4-7-1  行使抵押权的条件

律师应提示委托人,有下列情况之一的,抵押权人有权要求处分抵押的房地产:

(1)债务履行期满,抵押权人未受清偿的,债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;

(2)抵押人死亡,或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;

(3)抵押人被依法宣告解散或者破产的;

(4)抵押人违反有关规定,擅自处分抵押房地产的;

(5)抵押合同约定的其他情况。

4-7-2 抵押权的实现方式

实现抵押权时,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;如协议不成,应及时向人民法院提起诉讼。

(1)折价,即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人,以抵偿债务;

(2)拍卖,即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售;

(3)变卖,即由抵押双方协商同意,将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物,应当按照国家规定交有关部门予以收购。

变卖转让抵押物的,最低价格应当得到债权人的书面同意或者认可。

以其他约定方式处理抵押物的,依据有关的法律法规办理。

4-7-3  抵押物折价清偿应注意事项

律师应当合理地提示委托人,抵押物折价清偿,应当注意以下情况:

(1)债权人在债务履行期届满未受清偿;

(2)抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议,由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;

(3)抵押物折价公平合理,不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

4-7-4 变卖、拍卖应注意事项

律师应当合理地提示委托人,协议变卖、拍卖抵押物,或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的,应当注意审查以下事项:

(1)主合同、抵押合同的合法性、有效性;

(2)抵押权人是否有权变卖抵押物;

(3)抵押物的变卖价格与实际价格的关系;

(4)买受人是否受其他顺位在后的和其他担保债权人的债权追索。

4-7-5  注意优先购买权

律师应提示委托人,抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的,下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权:

(1)共有抵押物的其他共有人;

(2)抵押前已出租房地产的承租人。

抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前,应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。

4-7-6  价款的清偿顺序

债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的,应当继续向债权人承担赔偿责任,价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

债权人依法处分抵押物所得的价款,按下列顺序分配:

(1)处分抵押商品房的费用;

(2)处分抵押商品房应缴纳的税费;

(3)应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额;

(4)应支付的建造该商品房的工程欠款;

(5)主债权及利息、违约金、损害赔偿金;

(6)剩余金额交还抵押人。

处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分,由债务人负责清偿。

4-7-7 多个抵押权人与清偿顺序

律师应当合理地提示委托人,并阐述多个债权人的清偿顺序的法律关系。

同一商品房向多个债权人抵押担保的,清偿的顺序应当依照《担保法》规定的顺序清偿。

顺序在后的抵押债权先到期的,顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。

顺序在先的抵押债权先到期的,顺序在先的抵押权实现后,剩余的价款应当提存,留待顺序在后的抵押债权受偿。

4-7-8  多个抵押人与清偿份额承担

律师应当合理地提示委托人,并阐述多个抵押人之间担保责任的法律关系。

两个以上抵押人为同一债权提供担保的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。

两个以上抵押人为同一债权提供担保的,各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的,抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以向其他抵押人追偿其应当清偿的份额。

4-7-9 抵押权的中止和消灭

抵押权人对抵押房地产的处分,因下列情况而中止:

(1)抵押权人请求中止的;

(2)抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务,并经抵押权人同意的;

(3)发现被拍卖抵押物有权属争议的;

(4)诉讼或仲裁中的抵押房地产;

(5)其他应当中止的情况。

抵押权由于下列情况消灭:

(1)抵押权因抵押物灭失而消灭;

(2)债务人清偿债权人债务而消灭。

抵押权消灭的,债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

第五章  商品房租赁

第一节  一般规定

5-1-1  目的和依据

为依法维护出租人、承租人和有关第三人的合法权益,提高律师承办商品房租赁业务服务质量,依据《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》、《商品房销售管理办法》及其他有关规定,制定本章供本市律师办理商品房租赁业务作参考。

5-1-2概念界定

本章商品房租赁是指出租人将商品房交付承租人使用、收益,由承租人向出租人支付租金的行为。其形式包括承租、预租、转租、承租权转让、承租权交换、先租后售、售后包租等。

承租是房地产租赁关系中最普遍的一种情况,即需要借用房地产的人向房地产所有人(包括受权出租人)租借房屋并支付租金的行为。

商品房预租是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,在符合地方法规或有关政府部门规范性文件要求的情况下,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。

房屋转租,是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。

房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内,承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人,由第三人取代原承租人的地位,继续履行房屋租赁合同的行为。

房屋承租权交换是指在房屋租赁期间,承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用,并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。

商品房(含存量房屋)先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋,采取先出租给承租人使用,再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。

售后包租,按建设部《商品房销售管理办法》界定,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

委托出租是指房地产所有权人委托授权他人,他人可以自己名义将所有权人的房地产出租,同时由他人履行收取租金、房屋维护等权利义务的行为。委托出租应由委托人与受托人签订委托合同,明确双方的权利义务,以免产生纠纷并便于受托人向有关部门办理相关手续。委托出租时,由受托人享受房地产租赁关系中出租人的权利和承担出租人的义务。

代理出租是代理人以被代理人即房地产所有权人的名义将被代理人的房地产出租。租赁关系建立后,由被代理人履行租赁合同的权利义务,代理人仅是代为办理房地产出租手续而已。房地产中介机构的业务之一就是代理出租。代理出租的代理人在代理出租成功后一般收取一定租金比例的中介费,不享有房地产租赁合同的权利,也不承担其他责任。

5-1-3适用范围

本章适用于商品房屋的租赁行为,预租、经出租人认可的转租、先租后售、售后包租等属于商品房租赁行为的范畴。但公有房屋租赁、城镇廉租住房、旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租不适用本章。

第二节  出租人与出租房屋

5-2-1  出租人

出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织或个人,依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。

5-2-2  出租的房屋应当具备的条件:

公民、法人或其他组织对享有所有权的房屋和他人授权管理和经营的房屋可以依法出租。

5-2-5  有下列情形之一的房屋不得出租:

未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的;

司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

共有的房屋,未经全体共有人书面同意的;

权属有争议的;

属于违法建筑的;

不符合安全标准的,被鉴定为危险房屋的;

已抵押,未经抵押权人同意的;

不符合公安、环保、卫生等主管部门有关规定的;

改变房屋用途,依法须经有关部门批准而未经批准的;

法律、法规规定不得出租的其他情形。

5-2-6  律师办理房屋租赁业务首先要按照上述内容进行审核和尽职调查:

(一)审核出租人是否具有出租资格:

出租人是否与出租房屋权证上的名称一致;

共有房屋出租的,是否有其他共有人同意出租的证明;

委托出租的,房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致,受托人与房屋所有人是否有委托出租合同;

代理出租的,房屋所有人是否与出租房屋权证上的名称一致,代理人是否有房屋所有人的委托代理出租证明;

出租给境内外来流动人员的,有无取得公安机关颁发的《房屋租赁治安许可证》。

(二)审核房屋是否具备出租条件和有无禁止出租的情形;

(三)对前两项内容进行尽职调查,核实是否与当事人陈述和提供的文件资料一致。

5-2-7  境外人士租赁房屋的限制

出于国家安全和军事安全的考虑,国家安全部门规定:有些地域的房屋是不能租赁给境外人士的。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或居民委员会进行调查。限制租赁给外国人的地段,要取得国家安全部门的许可批准文件。

第三节  租赁合同

5-3-1  确认出租人、承租人的主体身份

在出租人和出租房屋符合资格与条件后,签署租赁合同前,律师要核对原件、确认双方当事人的主体身份:

个人审核身份证或护照、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证;企业、其他组织审核登记注册证明、法定代表人身份证明、签约代表的授权委托证明,若是境外企业、其他组织,前述证明还应经公证或认证。

5-3-2  租赁合同

租赁当事人可使用租赁合同示范文本,也可参照示范文本自行拟订合同条款。自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利的内容,自拟合同应具备以下主要内容:

(1)租赁当事人的姓名或者名称、住所;

(2)房屋座落地点、面积、结构、附属设施和设备状况;

(3)房屋用途;

(4)房屋交付日期;

(5)租赁期限;

(6)租金数额、支付方式和期限;

(7)房屋使用要求和维修责任;

(8)房屋返还时的状态;

(9)转租的约定;

(10)变更和解除合同的条件;

(11)违约责任;

(12)争议的解决方式;

(13)租赁当事人约定的其他内容。

5-3-3  审查租赁合同关键条款的内容并核实

(1)审查租赁面积的计算方法、调查核实其是否和房地产权证上登记面积或法定检测部门检测面积一致;

(2)审查房屋交付时的状况,特别是附属设施和设备状况是否具体明确及能否拆除、改建或增设和租赁期满交还时的要求;

(3)审查租赁合同约定的房屋用途是否和政府批准的规划用途一致;若不一致,须由出租人或出租人委托承租人报规划部门批准;

(4)房屋租赁期限不应超过土地使用权出让合同、土地租赁合同约定的土地使用年限及不得超过二十年,租赁合同不得违反此规定;

(5)审查和明确租金和有关费用的范围,租金是否包含管理费、空调、水、电费等;审查租赁保证金约定是否合理及租赁期满后租赁保证金的处理;

(6)若出租人同意承租人对房屋进行装修,要注意审查装修的有关约定:装修的内容和要求、承租人对装修公司及其工人的管理、装修给第三人造成损害的责任承担、装修发生的水电等费用承担与支付、装修过程中与物业管理公司的协调、装修期内是否免租或一定期限内免租等;

(7)因承租人对租赁房屋进行装修而发生的对租赁物的改善或增添他物,合同应对租赁届满时的处分以及对改善或增添他物所发生的费用等内容有明确的约定,以预防因此引起纠纷或产生纠纷时无相关约定可依据;

(8)维修责任:若当事人没有另外约定,出租房屋的养护、自然或第三人造成的损坏或故障,其维修责任在于出租人;若因承租人使用不当或过错造成的损坏或故障,则承租人须承担维修责任或维修费用;

(9)若是经营性房屋租赁,律师要合理提示当事人是否投保公众责任险或第三者责任险。

5-3-4  不定期租赁的当事人可以随时终止租赁关系,但出租人应当在合理期限之前书面通知承租人。

5-3-5 承租人的解约权

律师应提示委托人应在合同中约定承租人的解约权。出租人有下列情形之一,承租人可以解除合同:

出租人未按时交付房屋的,承租人可以催告出租人在合理期限内交付,逾期仍未交付的;

出租人交付的房屋不符合租赁合同约定,致使不能实现租赁目的的;

交付的房屋危及承租人安全的;

对房屋租赁期限没有约定,依照法律规定仍不能确定的。

5-3-6  出租人的解约权

律师应提示委托人应在合同中约定出租人的解约权。承租人有下列情形之一,出租人可以解除合同:

对房屋租赁期限没有约定,依照法律规定仍不能确定的;

承租人未征得出租人同意改变房屋用途,致使房屋损坏的;

承租人逾期不支付租金累计超过六个月或约定的期限的;

承租人造成房屋主体结构损坏的;

房屋租赁合同未约定可以转租,承租人转租房屋未征得出租人同意的。

第四节  房屋租赁合同登记备案

5-4-1 租赁合同的登记备案

申请房屋租赁登记备案应当提交下列文件:

(一)书面租赁合同;

(二)房屋所有权证书;

(三)当事人的合法证件;

(四)城市人民政府规定的其他文件。

出租共有房屋,还须提交其他共有人同意出租的证明。

出租委托代管房屋,还须提交委托代管人授权出租的证明。

租赁合同登记备案的费用各地规定不一,比如说,上海市目前为50元每件。

5-4-2  律师代办租赁登记备案

律师代办租赁登记备案手续,要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实,并在租赁合同签署后30日内及时办理。律师对原件要妥善保管,办理完毕要及时归还当事人,以免丢失承担责任。

第五节  商品房售后包租

5-5-1  售后包租的定义

售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

5-5-2  售后包租登记备案的问题

律师应合理提示委托人售后包租目前是存在限制的,其合同在登记备案上也存在政策不明朗的情况,有些地方可能无法获得登记备案。

5-5-3  售后包租的限制

律师应合理提示当事人售后包租的房屋必须是已竣工的商品房,未竣工的商品房不得售后包租或变相售后包租。

5-5-4  售后包租合同中应注意的特别事项

所定的租金回报不要高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润,且应有相应的担保,以免涉嫌非法融资;

该房屋买卖价格、包租期间的租金回报或价格折减金额、出租与转租的约定、包租年限以及售后包租有关双方的权利、义务等内容应具体明确;

代理出租的,包租人未经买受人的书面同意不得擅自将售后包租的该房屋再转包租;包租人与承租人签订租赁合同的租赁期限不得超过包租合同约定的终止日期。

第六节  房屋转租、房屋承租权转让或交换

5-6-1  房屋转租的定义

房屋转租,是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。

5-6-2 转租的前提条件

承租人在租赁期限内,征得出租人同意,可以将承租房屋的部分或全部转租给他人。

出租人可以从转租中获得收益。

5-6-3  转租合同与租赁合同的关系

房屋转租期间,租赁合同发生变更,影响转租合同履行的,转租合同应当随之变更;租赁合同解除的,转租合同随之解除。

5-6-4 转租期限的限制

在转租期限上,转租合同的终止日期不得超过租赁合同规定的终止日期,除非出租人与转租双方另有协商约定。

5-6-5  除非出租人与转租当事人另有约定,房屋转租期间,承租人应当继续履行租赁合同。

5-6-6  房屋承租权转让或交换的定义

房屋承租权转让是指在房屋租赁期限内,承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人,由第三人取代原承租人的地位,继续履行房屋租赁合同的行为。

房屋承租权交换是指在房屋租赁期间,承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用,并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。

5-6-7  房屋承租权转让或交换的条件

律师要提示当事人,房屋承租权转让或者交换,承租人须征得出租人的书面同意。

5-6-8  房屋承租权转让或者房屋承租权交换的办理程序是:

(一)承租人事先征得出租人的书面同意;

(二)承租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“房屋承租权转让合同”或者“房屋承租权交换合同”;

(三)出租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订“租赁主体变更合同”,变更房屋承租人,继续履行原租赁合同。

(四)双方当事人在“租赁主体变更合同”签订后的15日内,应当持下列材料向原租赁合同登记备案的房地产登记机构办理合同的变更登记备案,领取登记备案证明:

(1)房屋承租权受让人或者房屋承租权的交换人的个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明;

(2)房屋承租权转让合同或者房屋承租权交换合同;

(3)房屋租赁主体变更合同;

(4)租赁合同登记备案的证明。

第六章 附    则

1.本操作指引是根据现行国家颁布的法律行政法规、规章、地方性法规及其它相关文件的规定,结合当前律师办理城市房屋拆迁的实务操作制订的。若国家地方性法规、规章的法律法规及规范性文件发生变化,应以新的法律法规及规范性文件为依据。

 
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