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【学科分类】刑法分则
【出处】北大法律信息网
【摘要】理论通说习惯于根据司法解释对于罪名的确定，将罪名分为单一罪名、选择罪名与概括罪名，并认为选择罪名不应实行数罪并罚；其实，所谓选择罪名，一是出于立法经济性的考虑，将法益侵害性相当的行为置于同一款中；二是避免进行重复评价。无论属于类罪名，无论定一罪还是数罪，都应牢记：定罪的最终目的是准确量刑，是为了实现罪刑相适应。在规定了数额加重、情节加重的条文中，若法定最高刑能达到无期徒刑或者死刑，只定一罪就能做到罪刑相适应的，如出售、购买、运输假币罪、拐卖妇女、儿童罪，可以仅定一罪；但在法定最高刑仅为有期徒刑的条文中，即便是所谓选择性罪名，为实现罪刑相适应，也可能数罪并罚，如收买被拐卖的妇女、儿童罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。
【关键词】选择性罪名；数罪并罚；罪刑相适应；定罪；量刑
【写作年份】2010年
【正文】
一、通说存在的问题
如今，量刑规范化是刑法理论和实践的热闹话题，而准确量刑的前提显然是准确定罪，行为人实施的多个行为是定一罪还是应数罪并罚，直接关系到量刑的轻重和罪刑相适应原则的实现。根据我国罪名的特点，刑法理论将罪名分为单一罪名、概括罪名与选择罪名。所谓单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。例如，故意杀人罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。之所以谓之“单一”罪名，根本原因在于，从条文表述看仅有一种行为类型。我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。所谓概括罪名，是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。例如，妨害信用卡管理罪，包括了持有、运输伪造的信用卡、持有、运输伪造的空白信用卡、非法持有他人的信用卡、使用虚假的身份证明骗领信用卡、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等具体行为类型。不管行为人实施其中一种还是数种行为，都定妨害信用卡罪。例如，仅仅实施非法持有他人信用卡的，定妨害信用卡管理罪，而非定非法持有他人信用卡罪；实施了上述几种行为，仍定妨害信用卡管理罪，也不实行数罪并罚。概括罪名可谓是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名类型。所谓选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。例如，收买被拐卖的妇女、儿童罪是一个罪名，但它包括了收买被拐卖的妇女的行为与收买被拐卖的儿童的行为，于是可以分解为两个罪名。只收买被拐卖的妇女的，定收买被拐卖的妇女罪；仅收买被拐卖的儿童的，定收买被拐卖的儿童罪；既收买被拐卖的妇女又收买被拐卖的儿童的，定收买被拐卖的妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。选择罪名大致分以下三种情况：一是行为选择，即罪名中包括了多种行为，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，包括了四种行为，可以分解成多个罪名；二是对象选择，即罪名中包括了多种对象，如拐卖妇女、儿童罪，包括了妇女和儿童两个对象；三是行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象，如盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，就包括了两种行为和四种对象，可以分解成诸多罪名。选择性罪名的特点是，可以包括许多具体行为类型，又避免具体罪名繁杂。[1]
我国刑法分则中到底哪些罪名属于选择性罪名？实际状况是，不是取决于罪状的规定，而是取决于司法解释关于罪名的确定，即罪名在“罪”之前存在多个行为或者多个对象的，就是所谓选择性罪名。例如，理论通说认为，生产、销售伪劣产品罪“属于选择性罪名，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。本章（指生产、销售伪劣商品罪这一节——引者注）以下各罪名，均属这种情况，应按这里所说的办法办理，后面不再说明”[2]。而通说教科书之所以又不认为刑法第118条规定的“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备”的犯罪属于选择性罪名，[3]原因显然在于司法解释将该条命名为破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪。然而，司法解释对罪名的确定具有随意性。“在本罪中，电力设备也属于易燃易爆设备，而且是与燃气或者其他易燃易爆设备并列的、可选择的对象，即只要行为人故意破坏其中一种对象并危害公共安全的，便成立本条犯罪；破坏电力设备与破坏其他易燃易爆设备，只是对象不同，而其他构成要件完全相同。事实上，司法解释对其他具有选择性要件的犯罪，并没有确定为数个罪名。例如，对刑法第116条与第117条均分别概括为破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，而未将其中的破坏某种交通工具或某种交通设施的行为，作为独立的犯罪。再者，刑法第118条与第119条对破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备的行为所规定的法定刑较重，即使行为人破坏几种易燃易爆设备，也可以实现罪刑相适应。所以，司法解释将第118条规定的罪状确定为两个罪名的合理性，还是值得怀疑的。”[4]笔者认为，为了与破坏交通工具罪、破坏交通设施罪罪名确定相协调，将第118条命名为破坏易燃易爆设备罪，作为概括性罪名，是一种思路；命名为破坏电力、燃气、其他易燃易爆设备罪，而作为选择性罪名加以规定，也不失为一种思路。
另外，司法解释的确将刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪均命名为生产、销售某某物品，似乎该节罪名均属于所谓选择性罪名，其实，司法解释忽视了一个基本事实：生产、销售伪劣商品罪一节中的九个罪名成立犯罪的条件存在重大差异，[5]例如生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪成立犯罪的条件分别是“销售金额五万元以上”、“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”、“使生产遭受较大损失”等，既如此，至少说明，生产了这几种对象的，还不能成立犯罪既遂，单独实施其中一种行为不成立犯罪既遂，就不能谓之选择性罪名。正如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，若单独实施其中一种行为不成立既遂，就不会将该罪名看作选择性罪名，换言之，既然认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于选择性罪名，必然意味着单独实施走私、贩卖、运输、制造毒品中的任何一种行为，都能成立毒品犯罪的既遂。
综上，根据司法解释关于罪名的规定确定某罪是否属于所谓选择性罪名，是靠不住的！
写作本文的目的不是指责司法解释及通说确定选择性罪名的不当，而是针对通说关于选择性罪名不应数罪并罚的立场。例如，通说教科书认为，持有、使用假币罪“是选择性罪名，即只要实施上述行为之一，即可构成犯罪，实施上述两种行为的，按该行为定罪，不实行数罪并罚”[6]。擅自发行股票、公司、企业债券罪“是选择性罪名，司法实践中应根据具体案情，选择适用或并合适用”[7]。通说的逻辑是，既然是选择性罪名，则实施多个行为的，也只能以一罪定罪处罚，既然只能以一罪定罪处罚，自然没有实行数罪并罚的余地。但是，收买被拐卖的妇女、儿童罪被公认为选择性罪名，按照通说的立场，行为人既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童的，也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪定罪，按照第241条规定最重只能判处三年有期徒刑。假定甲仅收买被拐卖的妇女而被判处三年有期徒刑，而乙既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童，且均属于情节严重，按照通说的立场，乙也只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪论处，与甲一样，最重只能被判处三年有期徒刑，这显然有失罪刑均衡和罪刑平等原则。再如，甲公司擅自发行股票，数额特别巨大，依法判处五年有期徒刑（法定最高刑为五年有期徒刑），乙公司既擅自发行股票，数额特别巨大，又擅自发行公司债券，也数额特别巨大，按照通说的立场，该罪属于选择性罪名，对乙也只能以擅自发行股票、公司债券罪一罪定罪，与甲一样，最重也只能被判处五年有期徒刑，不合理性至为明显。因此，通说关于所谓选择性罪名不应数罪并罚的主张存在重大疑问。
二、准确量刑是定罪的最终目的
笔者注意到国外刑法典，如日本、德国、法国等，与我国一样，罪名不是立法规定的，即当时颁布的只是刑法条文，罪名是条文颁布之后刑法理论界为便于理论研究和实务操作而加上的，而且罪名的概括也并不一致，这至少表明，国外刑法理论和实务并不关心罪名本身，而是关注罪状所描述的构成要件。笔者同时注意到，国外刑法理论界几乎不讨论我国刑法理论所讨论的是单一罪名、概括罪名还是选择罪名，是选择适用还是并合适用的问题。而我国刑法理论界为司法解释马首是瞻，想当然地认为凡是关于罪名的解释中出现“罪”之前存在多种行为或者多种对象的，就是所谓选择性罪名，按照自己对于选择性罪名的先前理解，得出了选择性罪名只能选择适用或者并合适用，而不能数罪并罚的结论。殊不知，所谓罪刑法定中的“罪”并非罪名，而是罪状所描述的犯罪构成要件，质言之，是“犯罪构成要件”和“刑罚”法定，不是“罪名”法定。而且，刑法第5条罪刑相适应原则（即罪刑均衡原则）规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”所谓犯罪分子所犯罪行显然不能与“罪名”简单地划等号，尤其是“罪名”未能准确反映“罪行”时，申言之，我们确定罪名，是为了准确反映“罪行”，而准确反映“罪行”，最终是为了准确裁量刑罚。换句话说，定罪只是起点，量刑才是终点！通说所谓选择性罪名不能数罪并罚的立场是患了“目的困惑症”。
我们必须思考一个问题，我国刑法中为何存在所谓选择性罪名罪状的规定？笔者认为，立法者之所以将多种行为、多种对象规定在同一个条文中，只不过是出于两个方面的考虑：一是立法经济性的考虑。因为多种行为、针对多种对象的行为的法益侵害性相当，为避免法条膨胀而规定于同一个条文中。例如，盗窃枪支与抢夺枪支的行为法益侵害性相当，盗窃枪支、盗窃弹药、盗窃爆炸物、盗窃危险物质的行为法益侵害性相差无几，因而立法者将盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为规定于第127条第1款中；之所以将盗窃、抢夺上述对象与抢劫上述对象的行为分别规定为第127条的两款，是因为盗窃、抢夺与抢劫行为的法益侵害性存在差异。二是避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价。下面以假币犯罪为例进行说明。例如，之所以将********与购买假币规定在一个条文中，是为了避免司法部门将购买假币后并出售同一宗假币的行为，评价为数罪，因为上述行为仅侵害了一个法益，作为数罪处理违背了禁止重复评价的原则，对行为人处刑亦过苛。之所以将出售、购买假币与运输假币规定于一个条文中，是因为出售、购买假币的前后通常伴随运输假币的行为，运输并出售同一宗假币、购买并运输同一宗假币的行为作为数罪处理，同样因为仅侵害了一个法益而违反了禁止重复评价的原则，对行为人处罚亦过重。又如，之所以将金融工作人员购买假币与金融工作人员以假币换取货币置于同一款中，是因为金融工作人员通常都会将其购买的假币利用职务上的便利换取货币，若对金融工作人员购买假币并利用职务上的便利将同一宗假币换取货币的行为数罪并罚，因为仅侵害了一个法益（暂不考虑可能侵害本单位财产权而构成贪污罪、职务侵占罪的情形）而违背禁止重复评价原则，对行为人处罚亦过严。再如，立法者之所以将持有假币与使用假币规定于同一条文中，也是因为行为人通常都会将所持有的假币予以使用，或者说所使用的假币就是先前所持有的假币，数罪并罚会违背禁止重复评价原则。
我们清楚了立法本意后，就不难得出结论：当行为人针对不同宗假币，实施了两个以上的行为，侵害了两个以上的法益，符合了两个以上犯罪构成要件时，尤其是不实行数罪并罚难以实现罪刑相适应时，原则上可以考虑数罪并罚。例如，当行为人出售与购买的，或者出售与运输的，购买与运输的是不同宗假币时，就可以数罪并罚。又如，当金融工作人员购买的假币与其利用职务上的便利换取真币的假币不属于同一宗假币时，就可以数罪并罚。再如，行为人持有的假币与其使用的假币属于不同宗时，也可以数罪并罚。又如，刑法第241条规定收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，假定行为人既收买被拐卖的妇女，又收买被拐卖的儿童，且每一种行为均属情节严重，若仅以收买被拐卖的妇女、儿童罪一罪定罪，最重也只能判处三年有期徒刑；相反，若以收买被拐卖的妇女罪与收买被拐卖的儿童罪数罪并罚，则完全可能判处超过三年的刑罚，从而做到罪刑相适应。再如，某公司既擅自发行股票，又擅自发行债券，若仅以擅自发行股票、公司债券罪一罪定罪，根据第179条规定，最重只能判处五年有期徒刑；相反，若以擅自发行股票罪与擅自发行公司债券罪数罪并罚，则可能判处超过五年的刑罚，从而做到罪刑相适应。
之所以谓之“原则上可以考虑”，是因为，在有的法定最高刑能达到无期徒刑甚至死刑的数额犯、情节加重犯条文中，不通过并罚，也可以通过数额累计计算或者认定为加重情节而做到罪刑相适应。例一：刑法第171条第1款出售、购买、运输假币罪的法定最高刑为无期徒刑，而且法定刑升格的条件仅限于数额，这样，当行为人出售、购买、运输非同一宗假币时，[8]数额可以累计计算，而达到法定刑升格的数额标准，最终可能判处无期徒刑。很显然，虽然原则上出售、购买、运输非同一宗假币时可以实行数罪并罚，但数罪并罚的结果可能反而不能做到罪刑相适应。假定每一宗假币均没有达到“数额特别巨大”，对每一种行为定罪，最重只能判处十年有期徒刑，数罪并罚最重也只能是二十年有期徒刑；若非数罪并罚而是通过数额累计计算，数额可能达到“数额特别巨大”而被判处无期徒刑。而且，刑法第171条第1款仅规定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大，而没有限定数额计算的方法，这说明将针对不同宗假币的不同行为指向的假币数额累计计算，并不违反罪刑法定原则。
例二：刑法第240条拐卖妇女、儿童罪将“拐卖妇女、儿童三人以上”规定为该罪的情节加重犯，而能够判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。假定行为人拐卖妇女二人，另外还拐卖儿童一人，假定以拐卖妇女罪与拐卖儿童罪数罪并罚，若没有其他加重情节，每罪最重只能判处十年有期徒刑，数罪并罚也不会超过二十年有期徒刑。相反，不实行数罪并罚，而是以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪，由于可以评价为“拐卖妇女、儿童三人以上”，而适用该罪的加重法定刑，最重可能被判处无期徒刑乃至死刑。
例三：刑法第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票据将数额和情节作为法定刑升格的条件，而且最重刑为无期徒刑，[9]当行为人既有虚开增值税专用发票的行为，又有虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为，虽然也可以虚开增值税专用发票罪与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪数罪并罚，但如果每种发票虚开的税款数额均没有达到数额特别巨大，也没有其他特别严重情节，则因为每个罪最重只能判处十年有期徒刑，数罪并罚也不会超过二十年有期徒刑；相反，若将虚开两种发票的税款数额累加，则完全可能达到数额特别巨大，而以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一罪定罪处罚，则最重可能被判处无期徒刑。
需要指出的是，笔者认为在通过数额累加计算而达到判处死刑的数额标准时，不应当判处死刑。众所周知，即便在当今保留死刑（指实际还执行死刑的国家的国家，国家数已不足三分之一）的国家也公认，死刑只应配置给最严重的剥夺他人生命的故意犯罪，对于并不涉及故意剥夺他人生命的经济犯罪、财产犯罪、毒品犯罪、性犯罪、人口犯罪等，不能适用死刑。笔者曾经从业律师多年，深感增值税发票犯罪、毒品犯罪等数额犯，最终适用死刑的基本上都是数额累计计算的结果。因此，笔者认为，为彰显我国是当今世界上有影响的政治大国、文明大国的形象，应当最大限度地减少死刑的适用，故在通过数额累加而达到判处死刑标准的案件中应当特别慎重。
三、结语
我国不应受司法解释关于罪名确定的约束，不应纠缠于某条文规定的是单一罪名、概括罪名还是选择性罪名，而应认真解读罪状所描述的构成要件，明了定罪的最终目的是为了准确量刑，是为了实现罪刑相适应原则。为此，即便是司法解释所确定的是所谓选择性罪名，原则上都可以实行数罪并罚，尤其是在法定最高刑仅为有期徒刑，每种行为均属情节严重，不数罪并罚难以实现罪刑相适应时，不仅能够而且应当数罪并罚。但是，当法定最高刑为无期徒刑甚至死刑，而且法定刑升格的条件是数额或者情节时，可以通过数额累加或者通过评价为加重情节，而适用数额加重或者情节加重的法定刑，能够实现罪刑相适应时，无须实行数罪并罚。不过，当数额累计计算或者情节加重评价而达到判处死刑标准时，在非涉及故意剥夺他人生命的犯罪中，如经济犯罪、财产犯罪、性犯罪、毒品犯罪，本不应适用死刑，就更不能通过数额累加、情节加重而“要了行为人的命”！
【作者简介】
陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授。
【注释】
[1]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第497页。
[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第412页。另参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第315页以下；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第468页以下，等等。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第385页
[4]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第70-71页。
[5]笔者这里不讨论刑法第140条的“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件，还是犯罪既遂的条件，也不对司法解释关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，做出评价。只想说明，既然是所谓选择性罪名，按照通说的观点，实施其中一种行为如生产伪劣产品的行为，就应该成立生产伪劣产品罪的既遂，而不是尚属未遂。
[6]王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第341页。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第451页。
[8]如行为人出售15万元假币后（这些假币系他人赠与或者捡拾的）又购买了18万元假币，由于出售、购买的非同一宗假币，数额可以累计计算，结果是，因为总面额达到33万元，按照
[9]第205条第2款规定，有前款虚开行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。
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